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Contratación Pública

Resolución 228/2024 del OARC/KEAO – Ampliación del Resumen

1. Contexto y Antecedentes

• Fecha de resolución: 9 de diciembre de 2024

• Órgano decisor: Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO)

• Entidad adjudicadora: Osakidetza (Servicio Vasco de Salud)

• Empresa recurrente: ACCORD HEALTHCARE, S.L.

• Objeto del contrato:

  • Suministro de medicamentos: Pregabalina, Oxibato de sodio, Nevirapina, Levosimendan y Natalizumab.
  • Procedimiento de licitación gestionado por Osakidetza.

• Motivo del recurso:

  • Impugnación de los pliegos del contrato, específicamente de la cláusula 13.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), referida a las penalizaciones por desabastecimiento o suministro defectuoso.

• Desarrollo del recurso:

  • 19 de julio de 2024: ACCORD HEALTHCARE presenta el recurso especial en materia de contratación ante el OARC/KEAO.
  • 28 de agosto de 2024: Resolución B-BN 017/2024 suspende el procedimiento de adjudicación, aunque mantiene el plazo para presentación de ofertas.
  • 24 de julio de 2024: El órgano de contratación (Osakidetza) presenta su informe en defensa de los pliegos.

2. Argumentos de ACCORD HEALTHCARE, S.L. (Empresa recurrente)

A) Cuestionamiento de la Cláusula 13.2

Cláusula recurrida: Cláusula 13.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP)

Según el documento, la cláusula impugnada es la Cláusula 13.2 del PCAP, la cual establece lo siguiente:

"En caso de que, por error en la entrega de un suministro (desabastecimiento) o un suministro defectuoso, el órgano de contratación se vea obligado a acudir a un proveedor alternativo para adquirir otro medicamento equivalente a otro adjudicatario del acuerdo marco o por cualquier otra circunstancia que justifique dicha adquisición, el adjudicatario se hará cargo del abono de toda la factura que se origine de ese proveedor ocasional."

1. Calificación como cláusula penal:

   • ACCORD sostiene que la cláusula tiene un carácter coercitivo y no meramente indemnizatorio.
   • Se diferencia de otras cláusulas resarcitorias ya que impone penalidades adicionales sin relación directa con el daño causado.

2. Vulneración de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP):

   • Alegan que la cláusula es contraria a los artículos 192, 193 y 194 de la LCSP.
   • Argumentan que el método de cálculo de la penalización no es proporcional y no establece límites cuantitativos claros.

3. Falta de proporcionalidad:

   • La penalidad se calcula en función de la factura total del proveedor alternativo, sin relación con la gravedad del incumplimiento.
   • La administración puede elegir proveedores con precios más altos, incrementando la penalidad sin justificación.
   • El licitador no puede prever la cuantía de la penalidad, ya que desconoce el precio que el proveedor alternativo podría exigir.
   • La determinación del importe queda en manos de un tercero (proveedor alternativo), sin control del órgano de contratación.

4. Posible enriquecimiento injusto de la Administración:

   • La cláusula obliga al contratista a pagar la factura total del proveedor alternativo, cuando el daño real para la Administración es solo el sobrecoste respecto al precio adjudicado.
   • Consideran que esto implica una penalización excesiva y desproporcionada.

5. Petición de anulación de la cláusula:

   • Solicitan la anulación de la cláusula 13.2 del PCAP y de su equivalente en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

3. Argumentos de Osakidetza (Poder Adjudicador)

1. Necesidad de la penalidad:

   • Defienden que la prioridad es garantizar el suministro continuo de medicamentos esenciales.
   • No se busca castigar a los licitadores, sino garantizar que los pacientes no sufran interrupciones en el suministro.

2. Proporcionalidad de la penalización:

   • La cláusula no busca deliberadamente proveedores más caros, sino garantizar el suministro en situaciones críticas.
   • Un desabastecimiento breve no generará una penalidad elevada, ya que la adquisición a un proveedor alternativo será limitada.

3. No vulnera la LCSP:

   • El artículo 192 de la LCSP exige que las penalidades tengan una cuantía máxima del 10% del contrato individualmente y del 50% del contrato total.
   • Aunque la cláusula no especifica un límite cuantitativo, en la práctica Osakidetza nunca ha impuesto penalidades superiores a esos límites.

4. Justificación técnica de la cláusula:

   • La Memoria del expediente explica la gravedad de las patologías tratadas con estos medicamentos, justificando así la necesidad de sancionar el desabastecimiento.

4. Análisis y Decisión del OARC/KEAO

1. Examen de resoluciones previas:

   • Se analiza la Resolución 118/2017, en la cual se desestimó un recurso contra una cláusula similar.
   • Se concluye que la penalidad no tiene un carácter sancionador, sino resarcitorio.

2. Determinación de la naturaleza de la cláusula 13.2:

   • Se considera que no es una cláusula penal en sentido estricto, sino una medida compensatoria para cubrir los costes adicionales de un incumplimiento contractual.
   • Su finalidad principal es garantizar la continuidad del suministro, trasladando el coste adicional al adjudicatario incumplidor.

3. Cumplimiento con la LCSP:

   • Se establece que la cláusula respeta los principios de libertad de pactos y proporcionalidad de la LCSP.
   • Aunque el recurrente argumenta que no se fijan límites cuantitativos, Osakidetza demuestra que en la práctica no se han superado los umbrales legales.

4. Conclusión del OARC/KEAO:

   • Se rechazan los argumentos de ACCORD HEALTHCARE, S.L.
   • Se considera que la cláusula es válida y ajustada a derecho.

5. Resolución Final

Decisión del OARC/KEAO

1. Desestima el recurso de ACCORD HEALTHCARE, S.L.
2. Levanta la suspensión del procedimiento de adjudicación.
3. Ratifica la validez de la cláusula 13.2 del PCAP.
4. Informa a las partes interesadas sobre la decisión.

Opciones de impugnación

• ACCORD HEALTHCARE, S.L. tiene la opción de presentar un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un plazo de dos meses.

6. Conclusiones Finales

📌 La resolución confirma la legalidad de la penalización por desabastecimiento, estableciendo que su finalidad es resarcitoria y no sancionadora.

📌 Osakidetza logra justificar la necesidad de la penalidad para garantizar el suministro ininterrumpido de medicamentos esenciales.

📌 ACCORD HEALTHCARE, S.L. no consigue demostrar que la cláusula sea ilegal o desproporcionada, ya que en la práctica las sanciones aplicadas no han superado los límites legales establecidos en la LCSP.

📌 El procedimiento de adjudicación del contrato sigue adelante, permitiendo la finalización del proceso de licitación y contratación de los medicamentos.

Resumen de la doctrina utilizada en la Resolución 228/2024 del OARC/KEAO

La resolución se basa en precedentes administrativos y jurídicos que han definido la naturaleza de las penalidades contractuales, diferenciando entre cláusulas coercitivas (penales) y resarcitorias (indemnizatorias).

1. Precedentes administrativos: Resolución 118/2017 del OARC/KEAO

El OARC/KEAO aplica la doctrina establecida en su Resolución 118/2017, que desestimó un recurso similar contra una cláusula prácticamente idéntica.

🔹 Principales criterios de esta doctrina:

• Las cláusulas de penalización en contratos públicos deben diferenciarse entre sancionadoras y resarcitorias.
• Si una cláusula busca garantizar el cumplimiento del contrato, es penal (coercitiva).
• Si su finalidad es compensar los costes de la Administración por el incumplimiento del contratista, es resarcitoria.
• En la Resolución 118/2017, el OARC/KEAO concluyó que una cláusula que obliga al adjudicatario incumplidor a asumir los costes adicionales de un proveedor alternativo no es una penalidad coercitiva, sino una compensación legítima por incumplimiento contractual.

📌 Conclusión aplicada en la Resolución 228/2024:
La cláusula 13.2 del PCAP no es sancionadora ni busca castigar al adjudicatario, sino trasladar a la empresa incumplidora el coste real generado por su incumplimiento.

2. Principios de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)

Se citan los artículos 192, 193 y 194 de la LCSP, que regulan el incumplimiento parcial, la demora en la ejecución y la aplicación de penalidades en los contratos públicos.

🔹 Principales criterios de la LCSP aplicados en la resolución:

• Artículo 192 (Incumplimiento parcial o defectuoso): Establece que el incumplimiento parcial puede derivar en la exigencia de responsabilidades económicas al contratista.
• Artículo 193 (Demora en la ejecución): Las penalidades deben responder a un daño objetivo y no pueden aplicarse arbitrariamente.
• Artículo 194 (Límites de las penalidades):
  • No pueden superar el 10% del importe del contrato en cada penalización individual.
  • El total acumulado no puede exceder el 50% del valor total del contrato.

📌 Conclusión aplicada en la Resolución 228/2024:
Aunque la cláusula impugnada no menciona límites cuantitativos explícitos, Osakidetza demuestra que en la práctica no ha aplicado sanciones que superen estos límites legales, garantizando su proporcionalidad.

3. Principio de libertad de pactos en la contratación pública

Se hace referencia al artículo 34.1 de la LCSP, que permite la inclusión de cláusulas siempre que respeten:

1. El interés público,
2. La legalidad vigente,
3. Los principios de buena administración.

📌 Conclusión aplicada en la Resolución 228/2024:
La cláusula impugnada no vulnera estos principios, ya que su único propósito es garantizar el suministro de medicamentos y no castigar arbitrariamente al contratista.

4. Doctrina de interpretación contractual

El OARC/KEAO establece que la interpretación de una cláusula no debe basarse únicamente en su denominación (ej. "penalidad"), sino en su finalidad y efectos reales.

🔹 Principales criterios utilizados:

• La cláusula debe analizarse en función de su propósito real y no solo por su redacción.
• La jurisprudencia admite que, en contratación pública, las penalidades pueden cumplir funciones coercitivas y resarcitorias al mismo tiempo.
• En este caso, el OARC/KEAO concluye que la cláusula es esencialmente resarcitoria, ya que su único efecto es compensar a la Administración por un incumplimiento contractual sin generar un beneficio adicional.

📌 Conclusión aplicada en la Resolución 228/2024:
La cláusula es válida porque su finalidad principal es restituir los costes derivados del incumplimiento y no imponer una sanción desproporcionada.

Conclusión General

💡 La doctrina utilizada por el OARC/KEAO se basa en los siguientes principios:

1. Diferenciación entre cláusulas penales (coercitivas) y resarcitorias (compensatorias).
2. Cumplimiento con los límites de penalización establecidos en la LCSP.
3. Aplicación del principio de libertad de pactos en contratación pública.
4. Interpretación contractual basada en la finalidad de la cláusula y no solo en su denominación.

📌 El OARC/KEAO concluye que la cláusula 13.2 del PCAP es válida y legal, ya que cumple con la normativa vigente y se ajusta a la doctrina previa establecida en la Resolución 118/2017.