Resolución Resolución 89/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Sobre la falta de la publicidad exigida para que las aclaraciones resulten
vinculantes.
Afirma la recurrente que el documento completo donde constan las preguntas y respuestas se acompaña al recurso como número 2.
Dicho documento, es la contestación por parte de determinado personal al servicio del órgano de contratación a un correo electrónico remitido por la entidad recurrente. En el mismo se plantean por parte de la recurrente varias cuestiones relacionadas con los pulsioxímetros, número de ellos, tecnologías, módulos, inclusión de parámetros exclusivos de una sola marca comercial y ciertas características técnicas.

En este sentido, la recurrente indica de forma genérica que algunas apreciaciones sobre los pliegos realmente modifican el clausulado contractual, sin que a esta modificación se le haya dado la correcta publicidad para todas los demás licitadoras; dichas preguntas vertían sobre el tipo de equipos a ceder, sobre el número de pulsioxímetros exigido, sobre la tecnología específica con la que deben contar los sensores, aspectos que constituyen el núcleo de la prestación contractual exigida. Sin embargo, en el presente motivo de recurso, no analiza la posible incidencia que cada una de las respuestas pudiese tener sobre el contenido de los pliegos, limitándose a decir en el alegato que se analiza que «Como veremos a continuación» son aclaraciones muy importantes para confeccionar la oferta.

Así las cosas, prima facie, este Tribunal entiende que dichas respuestas únicamente aclaran los aspectos que han sido objeto de consulta sin que aquellas puedan ser catalogadas como posibles modificaciones del contenido de los pliegos.
Incluso, como expone el órgano de contratación en su informe al recurso, la corrección del número de pulsioxímetros es debida a un error material que fue convenientemente subsanado a través de la publicación en el perfil de contratante el 10 de septiembre de 2021, ampliando además el plazo de presentación de ofertas.
Todo ello sin perjuicio de lo que se examinará a lo largo de la presente resolución.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el primer motivo del recurso.

Sobre la falta de indicación del tipo de pulsioxímetros exigidos y la imposibilidad de confeccionar la oferta.
Respecto al alegato sobre el número de pulsioxímetros, hemos de remitirnos al fundamento de derecho quinto de la presente resolución, donde se dispone que dicho dato fue corregido y publicado en el perfil de contratante dos días después de la fecha de presentación del recurso que se examina, y que la recurrente presentó oferta seis días después, por lo que pudo conocer dicho dato ya subsanado.
En cuanto al alegato de la recurrente de la existencia de dos monitores (pulsioxímetros y monitores multiparamétricos), como afirma el órgano de contratación en la memoria justificativa se señala en lo que aquí interesa que «Para esto precisamos un monitor de pulsioximetría o un monitor multiparamétrico con un SENSOR PULSIOXIMETRIA TIPO TIRA ADHESIVA DIGITAL, en diferentes tallas (neonatos, pediátricos y adultos).
Actualmente existen en los hospitales, centros de salud y EPES de la provincia de Málaga numerosos modelos y marcas de este tipo de monitores con fungibles incompatibles entre sí, incluso dentro de los mismos hospitales, con modelos diferentes, según los servicios. La unificación de los mismos permitiría un uso homogéneo sin problema de incompatibilidades.», lo que se repite en el apartado 5.4 del cuadro resumen del PCAP; ello en principio pudiese generar alguna duda, que se disipa inmediatamente con una mera lectura del resto del contenido de los pliegos.
Así en el apartado 5.5 «Necesidades administrativas a satisfacer e idoneidad del objeto:» del citado cuadro resumen se dispone «Agrupación 2, lotes del 5 al 7: Los monitores de pulsioximetría, son necesaria su disponibilidad de uso, ya que, al ser un material fungible, únicamente compatible con los monitores de la misma marca, si fuesen adquiridos por los hospitales, se verían obligados a usar el fungible de una determinada marca durante la vida útil del aparato. Y no solucionaríamos el problema de disponer de aparatos de diferentes marcas. Teniendo esta disponibilidad en uso de los monitores, el material fungible solo estaría vinculado a esos aparatos durante la vigencia del expediente». Asimismo, en la cláusula 2.1.1. del PPT, denominada monitores de pulsioximetría, se describen entre otras cuestiones el número de ellos que son necesarios así como su características técnicas. No existiendo indicación alguna en el citado PPT a los monitores multiparamétricos. Además, dicha posible duda, que como se ha expuesto ha quedado claramente disipada, fue objeto de repuesta a la solicitud de aclaración planteada en lo siguientes términos: «¿La cantidad de equipos indicada, incluye los módulos necesarios para el cambio de tecnología en los monitores multiparamétricos?.
No los incluye, solo los monitores de pulsioximetría, las siguientes preguntas no proceden».
Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el segundo motivo del recurso.

Sobre el error de planificación por la falta de justificación técnica sobre el número de pulsioxímetros a ceder gratuitamente en disponibilidad de uso y por la insuficiencia de fungibles para todos los monitores.
Cuestiona la recurrente en este caso la configuración del objeto del contrato, al afirmar que con el fungible que se indica en los pliegos solo se podrían utilizar los 915 pulsioxímetros durante 112 días de los 730 que conforman los dos años naturales de duración del acuerdo marco.


Al respecto, como punto de partida, se ha de señalar que es doctrina acuñada por este Tribunal que el órgano de contratación goza de discrecionalidad en la configuración de la prestación y de sus características técnicas, siempre y cuando las mismas encuentren adecuado fundamento y justificación en las necesidades y fines perseguidos por la contratación proyectada. Al respecto en la Resolución 344/2021, de 23 de septiembre, de este Órgano se señalaba lo siguiente:


«(...) debe partirse de lo dispuesto en el artículo 126. 1 de la LCSP conforme al cual “Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.
Así pues, siendo la concurrencia e igualdad de trato principios básicos de la contratación pública conforme al artículo 1 del citado texto legal, el respeto a tales principios en el establecimiento de las prescripciones técnicas es un postulado legal indiscutible; no obstante, tampoco debe olvidarse que lo que se proscribe legalmente es el establecimiento de restricciones u obstáculos injustificados a la concurrencia o dicho de otra manera, el precepto legal no impide que, con una justificación adecuada, concreta y ajustada a las necesidades públicas que el contrato ha de satisfacer conforme al artículo 28.1 de la LCSP, se puedan establecer prescripciones técnicas no accesibles a todas las potenciales licitadoras.

En el sentido expuesto, es doctrina acuñada por este Tribunal (v.g. Resoluciones 401/2020, de 19 de noviembre y 8/2021, de 21 de enero, por citar algunas de las más recientes) que el órgano de contratación goza de discrecionalidad en la configuración de la prestación y de sus características técnicas, siempre y cuando las mismas encuentren adecuado fundamento y justificación en las necesidades y fines perseguidos por la contratación proyectada. Como señalábamos en nuestra Resolución 401/2020, de 19 de noviembre, reiterando a su vez doctrina previa de este Órgano, “es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate, como sucede en el caso enjuiciado.
Así, si una concreta especificación técnica está suficientemente justificada por el órgano de contratación o por su personal técnico, resulta del todo imposible que este Tribunal pueda desvirtuar con argumentos jurídicos el razonamiento técnico que da cobertura a la especificación técnica de que se trate (...).
Asimismo, no debe olvidarse que lo que prohíbe el artículo 126.1 de la LCAP es el establecimiento de prescripciones técnicas que, de modo injustificado, creen obstáculos a la apertura de la contratación pública a la concurrencia”.».
A la luz de las alegaciones vertidas por las partes y aplicando la doctrina expuesta al supuesto analizado, caben extraer las siguientes conclusiones:
- Cada centro sanitario recogido en los pliegos, debe ser capaz de gestionar sus necesidades en caso de alta ocupación, dado que los mismos están ubicados de forma muy dispersa geográficamente.
- El uso de los monitores de pulsioximetría tiene un marcado carácter estacional, debido a la alta prevalencia de estas enfermedades durante los meses de invierno donde están prácticamente todos en uso, no obstante durante los meses de verano, se monitorizan muchos menos pacientes, acumulando pocos días de uso.
- Es el órgano de contratación quien, dentro de su ámbito de discrecionalidad, ha de configurar el objeto del contrato y sus prescripciones en atención a las necesidades públicas que debe satisfacer, así como el mejor modo de satisfacerlas, teniendo en cuenta además que ha de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios, así como la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa; siendo las potenciales entidades licitadoras las que, si desean participar en la licitación, habrán de ajustarse a las exigencias de los pliegos y no a la inversa.
Procede, pues, desestimar en el términos expuestos el tercer motivo del recurso.

Sobre la incorrecta justificación y cuantificación del precio de mercado del suministro.

La controversia radica en determinar si como sostiene el órgano de contratación y la entidad interesada en la licitación que se examina se ha cumplido el artículo 100.2 de la LCSP, o por el contrario, como afirma la
recurrente, no se infiere de ningún documento contractual -y mucho menos se justifica- que el precio unitario señalado en el PCAP permita sufragar la totalidad de costes directos e indirectos, incluyendo el coste de la cesión
de los equipos, que las licitadoras deben asumir para cumplir el contrato, no resultando suficiente la justificación dada por la Administración en el apartado 9.2.3 del cuadro resumen del PCAP.

Pues bien, como se ha expuesto, la recurrente se basa para formular su alegato en la Resolución 148/2018 de 16 de mayo, y en el Acuerdo 141/2019, de 13 de diciembre, respectivamente, de los Tribunal Administrativo de resolución de decisiones en materia contractual de la Comunidad de Madrid y de la de Aragón. En este sentido, procede reproducir ambos actos en aquello que puede ser necesario para dilucidar la controversia que se analiza.


En este sentido, en la Resolución 148/2018, de 16 de mayo, se indica en su fundamento quinto lo siguiente:

(..)

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto en el presente fundamento, en el supuesto examinado, conforme al segundo párrafo del apartado 5.1 del cuadro resumen del PCAP «El presente expediente conlleva la puesta a disposición de uso y mantenimiento del equipamiento necesario para la utilización del material incluido en la agrupación 2, y la entrega sin cargo del material fungible necesario para la utilización de los materiales incluidos en los lotes 8, 9 y 16 con el detalle que se especifica el apartado 2.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas ». En concreto, y en cuanto a la controversia suscitada, se trata de la cesión de uso y manteniendo de 915 monitores de pulsioximetría, imponiéndose a la entidad adjudicataria la cesión sin cargo del citado equipamiento, de tal suerte que dicha entidad no puede facturar precio alguno por razón de esta cesión, ya sea por equipo o por tiempo.

En este sentido, la cesión de los 915 monitores de pulsioximetría es una prestación que aun estando vinculada al objeto del contrato debería estar prevista con su correspondiente presupuesto, dado que se trata de contrataciones indirectas que contribuyen a distorsionar las imputaciones presupuestarias, y por ello la norma de contratación pública basada en principios de transparencia, no puede admitir dichas situaciones.

Así las cosas, el acuerdo marco se adjudica atendiendo a un precio unitario máximo establecido para cada lote.

Dicho precio unitario, conforme al apartado 9.2.3 del cuadro resumen del PCAP, incluye los conceptos tendentes a su fabricación, logística, distribución, gastos generales, administración así como beneficio empresarial, pero existen otras prestaciones asociadas al suministro y vinculadas necesariamente al mismo -como la cesión de equipos y su mantenimiento- que, pese a establecerse en el mismo apartado 9.2.3 del cuadro resumen del PCAP que se hallan repercutidas en el coste del material específico que se suministra («para la fijación del precio unitario de los bienes incluidos en la Agrupación 2, se ha tenido en cuenta el coste de la disponibilidad de uso del equipamiento necesario para su utilización y el mantenimiento de los mismos. En relación a los lotes 8, 9 y 16, se ha tenido en cuenta la valoración económica de la entrega del material fungible necesario para su utilización»), no aparecen reflejadas en los conceptos que integran el precio unitario máximo de cada uno de los bienes conforme al citado apartado 9.2.3 del cuadro resumen.

En definitiva, el modo en que los precios unitarios del contrato han sido determinados, así como su cuantificación, respecto de la cesión de los equipos, supone que el coste de éstos sea desconocido.

En consecuencia, en el supuesto que ahora ocupa, con base en lo expuesto y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, procede estimar en los términos reproducidos el cuarto motivo del recurso.

Sobre el precio incierto.
Prima facie ha de ponerse de manifiesto que la controversia no se sitúa como se desprende del informe al recurso en la determinación del número de unidades de fungible necesarias para el suministro de material especifico de ventilación y monitorización cardiorespiratoria, sino en la omisión y el desconocimiento del coste de la cesión de equipos y su mantenimiento.

En este sentido, afirmaciones recogidas en el recurso tales como que «A todo ello, se añade el hecho de que la Administración ha omitido total y absolutamente cualquier referencia al precio demercado que ha tenido en cuenta para la disponibilidad de uso de los equipos» y que «es evidente que la Administración debería haber tenido en cuenta el precio unitario por día, semana o mes de cesión de cada equipo», no dejan lugar a dudas sobre la pretensión de la recurrente. Además, ello se corrobora con la doctrina que trae a colación en la que entre otras cuestiones se menciona que «Al imputarse a dicho precio la retribución por la cesión de uso del equipamiento a que nos venimos refiriendo, ese precio pasaría a ser incierto pues será mayor o menor en función de que el Hospital solicite una mayor o menor cantidad de esos productos».
Pues bien, el hecho de haberse estimado el anterior motivo de recurso en los términos analizados en el fundamento de derecho octavo, supone que el alegato que se examina haya de ser asimismo estimado, dado la íntima conexión entre ambos, pues al desconocerse el coste estimado para la cesión de los equipos y su mantenimiento durante la vigencia del contrato, el precio del contrato deja de ser cierto.
Procede, pues, estimar en los términos expuestos el quinto motivo del recurso.

Sobre el que la presentación de la oferta a la agrupación 2 resulta antieconómica.

Pues bien, la estimación de los dos motivos, cuarto y quinto del recurso analizados en los fundamentos de derecho octavo y noveno, y con ello la anulación de los pliegos para que en su caso se proceda por el órgano de contratación a dar cumplimiento a lo establecido en los de fundamentos anteriores, supone que en los nuevos pliegos que en su caso se aprueben se deberán reflejar, las cuestiones analizadas en dichos fundamentos. En ese sentido, una vez aprobados en su caso los nuevos pliegos será cuando se pueda apreciar si el presupuesto base de licitación cubre los costes en los términos que demanda la recurrente.
En efecto, una vez que el órgano de contratación proceda a dar cumplimiento a lo establecido en lo que aquí interesa por los artículos 100.2 y 101.2 de la LCSP es posible que el presupuesto base de licitación, y en consecuencia el valor estimado del contrato, pueda variar ya sea al alza o a la baja, lo que unido al preceptivo desglose de aquellos, permitirá verificar en su caso lo ahora denunciado por la recurrente (v.g. Resoluciones, 231/2018, de 30 de julio, 99/2019, de 4 de abril y 323/2019, de 10 de octubre, de este Tribunal y, en sentido similar, Resolución 883/2018, 5 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

Sobre la restricción de la competencia: necesidad de que los sensores cuenten con dicha característica para cumplir con el fin pretendido por la Administración. Nulidad del pliego por restringir la competencia a una única licitadora.

En primer lugar, queda claro por todas las partes que las dos características o índices exigidos a los monitores de pulsioximetría para obtener hasta 10 puntos sobre 100, solo pueden cumplirla aquellos fabricados por una determinada marca comercial, estando además protegida por una patente. Asimismo, queda claro para este Tribunal que el órgano de contratación en la memoria justificativa y en el informe al recurso, justifica de forma pormenorizada la necesidad de la medición de estos índices en pacientes críticos, por lo que según el propio órgano de contratación son de utilidad en determinados pacientes críticos, por lo que el consumible utilizable en su gran mayoría sería el estándar. En este caso, huelga decir que la necesidad de este tipo de monitores en el devenir diario de un centro sanitario es escaso. Sin embargo, el contenido del criterio de adjudicación exige que los 915 monitores cumplan con dichos índices para obtener los 10 puntos, lo que a juicio de este Órgano es desproporcionado.

En segundo lugar, si bien es cierto que el contenido del criterio controvertido no impide la participación de ninguna empresa de las que operen en este mercado, no es menos cierto que los 10 puntos, que solo podría obtenerlo una casa comercial, podrían ser suficientes para alcanzar la adjudicación, dada la similitud que podría haber en el resto de las ofertas.
Entiende este Tribunal que en el quehacer diario de los centros sanitarios es mucho más cómodo el que todos los monitores de pulsioximetría puedan medir los citados dos índices, aunque solo sea en determinados casos, pero eso no puede justificar en modo alguno, por desproporcionado, el contenido del criterio de adjudicación controvertido. En este sentido, ha de acudir el órgano de contratación, para el caso de los pacientes críticos, a otras formas de adquisición más respetuosas con las normas que rigen la contratación pública.
Procede, pues, estimar en los términos expuestos el séptimo motivo del recurso.

Sobre la deficiente configuración del criterio de adjudicación evaluable mediante un juicio de la valor.

Pues bien, los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor para la agrupación 2 (lotes 5 a 7), objeto de impugnación, se contienen en el PCAP con un máximo de 20 puntos con el siguiente tenor:
«Características Técnicas y funcionales de los productos ofertados. MUY ADECUADO: De 13 a 20 Puntos. El producto cumple las características técnicas solicitadas, con mejora significativa de las mismas en cuanto a Calidad, Seguridad, Rentabilidad, Eficiencia, Envasado y Etiquetado.
ADECUADO: De 7 a 12 Puntos. El producto cumple las características técnicas solicitadas, con alguna mejora de las mismas en cuanto a Calidad, Seguridad, Rentabilidad, Eficiencia, Envasado Y Etiquetado.

(…)

Pues bien, en el supuesto que se examina en la presente resolución las características técnico funcionales que se utilizarán para valorar las distintas ofertas, no solo se nombran como en el supuesto analizado en la Resolución 137/2017, sino que se describen en cada uno de ellos los aspectos que van a ser objeto de valoración. Así, a título de ejemplo, en cuanto al envasado que sea de fácil apertura para preservar la esterilidad en el momento del uso y respecto del etiquetado que aparezcan el nombre del artículo, fecha de caducidad, proceso de esterilización, nº de lote y referencia.
En definitiva, el criterio de adjudicación evaluable mediante un juicio de la valor «Características técnicas y funcionales de los productos ofertados», cumple las exigencias previstas en el artículo 145 de la LCSP.
Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el noveno motivo del recurso.
Sobre los efectos de la estimación de determinados motivos del recurso.
Las correcciones de las infracciones legales cometidas, y que han sido analizadas y determinadas en los fundamentos de derecho de esta resolución que se han estimado, debe llevarse a cabo anulando los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato citado en el encabezamiento, conforme a lo establecido en dichos fundamentos, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo, en su caso, convocarse una nueva licitación.