Resolución Resolución 6/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

1. Por un lado, respecto del criterio de evaluación automático, comprendido en el Anexo I al cuadro resumen, se establece entre los criterios de adjudicación valorados mediante aplicación de fórmulas, evaluable hasta 10 puntos, como criterio medioambiental y de sostenibilidad energética que la fórmula es la de "consumo asociado a la potencia eléctrica nominal en vatios W del equipo ofertado (según la fórmula que se expresa a continuación)".
"E (kWh/día) = TModo Activo × PModo activo"
Pues bien, a continuación, se expresa que el mismo consiste en un criterio de rendimiento energético, entendiéndose como tal el "consumo eléctrico diario de un equipo bajo unas condiciones de uso. En este apartado se valorará el consumo eléctrico diario ofertado".
Se expone la siguiente fórmula:
"El cálculo del consumo energético diario E (kWh/día) vendrá determinado por la siguiente fórmula: E (kWh/día) = TModo Activo × PModo activo.
Donde:
E (kWh/día) Consumo energético diario. (Se asignará 0 kWh/día si el consumo es nulo).
TModo Activo. De acuerdo con las normas EN 50564:2011 y EC 1275/2008, se define modo activo, aquel en que el equipo se haya conectado a la red eléctrica y se ha activado al menos una de las funciones principales que prestan el servicio para el que se ha concebido el equipo en cuestión. En este caso será de 24 horas.
PModo Activ.o Potencia (kW) en modo activo.
Se establece como criterio de adjudicación medioambiental y de sostenibilidad energética el rendimiento energético, entendiéndose como tal al consumo eléctrico diario de un equipo bajo unas condiciones de uso.
En este apartado se valorará el consumo eléctrico diario ofertado para la oferta base y para las ofertas variantes presentadas en el acuerdo marco.
El cálculo del consumo energético diario E (kWh/día) vendrá determinado por la siguiente fórmula:
E (kWh/día) = (TM. en espera × PM. en espera) + (TM. apagado × PM. apagado).
Donde:
E (kWh/día) Consumo energético diario.
TM. en espera. De acuerdo con las normas EN 50564:2011 y EC 1275/2008, se define modo en espera, aquel en que el equipo se halla conectado a la red eléctrica, depende de la energía procedente de dicha red para funcionar según los fines previstos y ejecuta solamente las siguientes funciones, que se pueden prolongar por un tiempo indefinido: función de reactivación, o función de reactivación y tan solo indicación de función de reactivación habilitada, y/o visualización de información o de estado.
Se consideran 6 horas al día en este modo.
PM. en espera. Potencia (kW) en modo en espera. TM. Apagado
De acuerdo con las normas EN 50564:2011 y EC 1275/2008, se define modo apagado, modo en que el equipo se halla conectado a la red de alimentación eléctrica, pero no ofrece función alguna; lo siguiente se considerará también como en modo apagado: - condiciones que proporcionan solamente indicación de modo apagado. - condiciones que proporcionan solo las funciones previstas a fin de garantizar la compatibilidad electromagnética de conformidad con la Directiva 2004/108/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Se consideran 9 horas al día en este modo.
PM. Apagado Potencia (kW) en modo apagado.
Se le asignará al licitador que oferte un equipo con un consumo energético diario E (kWh/día) más bajo la puntuación completa prevista para este criterio de adjudicación y al resto de licitadores, por proporcionalidad según la siguiente fórmula:
PLicitador A =(PMáxima × E (kWh/día) Mímina)/ E (kWh/día)Licitador A
Donde:
PLicitador A Puntuación del Licitador Analizado. PMáxima Puntuación máxima establecida para este apartado. E (kWh/día) Mínima Consumo Energético diario más bajo ofertado. E (kWh/día) Licitador A Consumo Energético diario del Licitador Analizado.
Obtendrá 0 puntos, en esta fórmula, la oferta que no aporte información en relación a este criterio".

La oferta de la empresa en este criterio concreto se refleja en el folio 497 del expediente remitido. En la misma se refleja la siguiente información: "Que los equipos STERIVAP SL 669-2ED fabricados por MMM Group y ofrecidos en esta licitación disponen de: - Potencia nominal de 38.000 W. - Consumo máximo por ciclo: 7.500 W/h. - Consumo de equipo con generador de vapor encendido 38.000 W. - Consumo del equipo con generador de vapor apagado 2.0000 W.
Consumo máximo ciclo 7,5 kWh kW con generador 38 kWh kW sin generador 2 kWh T M activo 24 P M activo 7,5 180 kWh T M espera 6 P M espera 0,7 4,2 kWh T M apagado 9 P M apagado 0 0 kWh"
Observamos efectivamente que la potencia nominal, ofertada es 38.000 W.
La entidad recurrente ha omitido este dato en su recurso.
La potencia nominal se viene a definir como la potencia máxima que demanda una máquina o aparato en condiciones de uso normales. Estando establecida la formula respecto a la potencia nominal, debe partirse del concepto del mismo, es decir, la potencia real puede diferir de la nominal, siendo más alta o más baja. No se puede tratar calculando el consumo máximo por ciclo en W/h como se pretende dar a entender, pues al multiplicar ese dato de 7.500 W/h por 24 horas se obtendría 180.000 W, que cómo señala el órgano de contratación se trataría "de una medida de potencia, no de energía".

Téngase en cuenta al respecto que, aunque no se expresa por la entidad recurrente, se desconoce si ha sido un error en la oferta, pero lo cierto es que en el recurso especial ha omitido el dato fundamental que sí consta en la oferta de la potencia nominal, que no deja duda al respecto.
Abiertos los sobres no puede ahora pretenderse reinterpretar los datos aportados.
A mayor abundamiento, y aunque no sería ya posible, al respecto cumple recordar la doctrina que señala que no es obligatorio para el órgano de contratación solicitar subsanación, cuando ni siquiera se le ha planteado.
En este sentido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha sostenido este parecer. Así en las Resoluciones 1203/2017, de 22 de diciembre, y 166/2018, de 23 de febrero, de este Tribunal se ha señalado que "no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la [oferta técnica], debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta".

Por tanto, debe reputarse como ajustada a Derecho la siguiente valoración automática que deriva de la aplicación de la fórmula prevista en el Anexo I al cuadro resumen.

EMPRESAS P Modo activo P Modo P Modo apagado E(kWh/día)* Mínima Puntos ANTONIO MATACHANA SA 12,1 0,1 0 290,40 280,800 9,65 BMT IBERIA SL ENDOOK EUROPA SL 38,5 0,25 0,03 924,00 3,04 GETINGE GROUP SPAIN SL 11,7 3,763 0 280,6 10,80 STERIS IBERIA

2. Por otro lado, en el trámite del informe al recurso especial, el órgano de contratación hace alusión a la posible existencia de un error material en las puntuaciones otorgadas a la entidad recurrente, viniendo a expresar que a la entidad recurrente verdaderamente le correspondería una menor puntuación. Desde la postura del interesado o del órgano de contratación solo pueden realizarse alegaciones, bien en el trámite de 5 días para el interesado, o bien en el trámite del informe al recurso especial que debe emitir el órgano de contratación, sin que sea posible la reconvención.

A mayor abundamiento, sin perjuicio de que el órgano de contratación tenga facultad de realizarlo, si es que se da el presupuesto de hecho, ello solo es posible cuando estamos ante errores puramente formales y de fácil remedio o, en caso de flagrantes errores aritméticos, materiales o de hecho, que salten a la vista y que no supongan la modificación de la oferta, evidenciándose la voluntad real del licitador. Solo ante un error material, aritmético o de hecho, el órgano de contratación podrá rectificarlo.

Al respecto cumple mencionar que podrá corregir dicho error, de oficio, sin perjuicio de que el mismo podría ser objeto de recurso especial, una vez que dicha rectificación sea objeto de notificación. No obstante, no puede pretender desde las alegaciones vertidas con el informe en este procedimiento del recurso especial que este Tribunal minore la puntuación.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso respecto de la puntuación otorgada por la aplicación de los criterios evaluables mediante fórmulas.
3. En cuanto a la valoración de los criterios de adjudicación no automáticos, o evaluable mediante juicio de valor únicamente se alega que se ha realizado de una forma que vulnera el respeto a los principios generales que guían la contratación administrativa. Pero no se aporta nada más. En este sentido, Señala que "la valoración técnica de los criterios sujetos a juicio de valor está amparada por la discrecionalidad técnica del órgano evaluador, apareciendo en su contenido un detalle expreso sobre la motivación de la puntuación de los criterios sujetos a juicio de valor (evaluación no automática) y sobre este aspecto cabe traer a colación la Resolución 62/2019 (_)".

En el escrito de impugnación no se invoca infracción concreta de ningún precepto de la LCSP, ni vulneración de principio básico alguno de la contratación pública, como se ha indicado, el recurso se circunscribe a señalar un incumplimiento genérico sin concreción alguna.
No se ataca esa posible falta de discrecionalidad del informe de valoración de criterios de adjudicación valorados mediante un juicio de valor que se encuentra en los folios 170 a 192 del expediente referido

Al respecto cumple señalar, por un lado, que este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (valga por todas una de las primeras resoluciones, la 62/2012, de 29 de febrero y una de las más recientes, la 143/2021, de 15 de abril), sobre la función que ostenta exclusivamente revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, en el marco de lo dispuesto en el artículo 57 de la LCSP.

Sobre lo anterior, como hemos señalado en otras ocasiones (v.gr. Resolución 302/2020, de 10 de septiembre) "El artículo 51.1 de la LCSP exige que en el escrito de interposición de recurso se especifiquen los motivos que lo fundamenten, puesto que el Tribunal no puede sustituir a la entidad recurrente en su obligación de presentar un recurso debidamente fundado, construyendo un argumento o fundamentación que compete a aquella. Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal en supuestos similares al presente, valga por todas la Resolución 304/2019, de 24 de septiembre".

Lo anterior determina, pues, la desestimación del motivo del recurso por su falta de contenido impugnatorio en relación con las competencias que tiene atribuidas este Órgano, respecto de este motivo del recurso.

El artículo 57.2 de la LCSP establece que "La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones no conformes a derecho adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones. En todo caso la estimación del recurso que conlleve anulación de cláusulas o condiciones de los pliegos o documentación contractual de naturaleza análoga determinará la anulación de los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación".

4. En cuanto a las alegaciones de la entidad interesada solicitando la anulación del criterio por su falta de claridad, no puede desprenderse ello del resultado de la licitación, pues las demás entidades no han mostrado esta dificultad.
En cualquier caso, en virtud del artículo 139.1 LCSP, el pliego está consentido y con él sus criterios, sin que pueda refutarse su nulidad. En cualquier caso, ha de señalarse igualmente que en el trámite de alegaciones en el recurso especial solo cabe la oposición al mismo, no siendo una suerte de reconvención que permita tramitar en un mismo procedimiento pretensiones distintas de las formuladas por la recurrente (v.g. Resoluciones de este Tribunal 68/2022, de 28 de enero, 381/2019, de 14 de noviembre, 6/2018, de 12 de enero y 108/2018, de 17 de abril, entre otras, y Resolución 807/2017, de 22 de septiembre, entre otras, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otros órganos de resolución de procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual)

Por tanto, con base en las consideraciones realizadas en el cuerpo de esta resolución, el recurso debe ser desestimado.

Sobre la imposición de multa a la recurrente.

Este Tribunal, teniendo en cuenta los términos del recurso especial, donde, por un lado, la entidad recurrente hace alusión sesgada a parte de los elementos de la oferta que presentó a efectos de la aplicación de los criterios evaluables mediante fórmulas.
Por otro lado, teniendo en cuenta la vaguedad de los términos del recurso respecto al exceso de discrecionalidad denunciada, en cuanto a la valoración realizada por el órgano de contratación respecto de los criterios evaluables mediante juicio de valor. Así como a la vista de que ha recurrido la resolución de adjudicación, obteniendo la suspensión automática en virtud del artículo 53.2 de la LCS, afectando a una licitación financiada con fondos europeos, donde debe tenerse en cuenta el especial interés público que estos representan, debe abordarse la posibilidad de apreciar la necesidad de la imposición de multa a la recurrente al considerar que puede concurrir temeridad en la interposición del recurso de conformidad con el artículo 58.2 de la LCSP.

Pues bien, el artículo 58.2 de la LCSP establece: "En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma.

El importe de la multa será de entre 1000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apre - ciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos".

En este sentido, la Sentencia de 5 de febrero de 2020, de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, señala:
"Es criterio de esta Sala que "La finalidad de esta potestad sancionadora no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación suspende la tramitación del expediente de contratación hasta su resolución" (sentencias, Sección Cuarta, de 14 de julio de 2013 (recurso 3595/12) y 14 de mayo de 2014 (recurso 278/13). En relación con el origen de esta norma, el Dictamen del Consejo de Estado de 29 de abril de 2010 a la Ley indicaba que parecía oportuno articular "algún mecanismo que permita contrarrestar un eventual ejercicio abusivo del recurso especial"; en esta línea se apuntaba al establecimiento de un mecanismo de inadmisión en supuestos tasados legalmente o en la atribución de la "facultad de sancionar al recurrente en casos de temeridad y mala fe", pues "en la contratación pública también está presente el interés ge- neral, igualmente digno de tutela y que podría verse perjudicado ante la falta de previsión de alguna medida como las apuntadas" (sentencia, Sección Cuarta, de 4 de marzo de 2015 (recurso 26/2014). Interpretando esta potestad sancionadora se ha considerado ajustado a derecho la sanción cuando se reiteraban argumentos que ya habían sido desestimados, calificando la conducta de abusiva y con la única finalidad de suspender el procedimiento de adjudicación, con perjuicio cierto y efectivo para los adjudicatarios, para la entidad contratante y el propio interés público por llevar aparejada una suspensión automática (sentencia, Sección Tercera, de 6 de febrero de 2014 (re - curso 456/12). Se trata de garantizar lo que podríamos denominar seriedad en el recurso, evitando abusivas e injustificadas maniobras dilatorias que, bajo el paraguas del legítimo derecho a la impugnación de la adjudicación de los concursos en el sector público, pongan de manifiesto la mala fe y o temeridad en su ejercicio (sentencia, Sección Cuarta, de 7 de octubre de 2015 (recurso 226/2014)".

En el supuesto analizado, son dos los motivos que se articulan en el recurso, dándose la circunstancia de que el primero de ellos parte de una alegación donde no se reproduce completamente su oferta, siendo esencial todos los datos, pues es vital para interpretar cual fue la potencia nominal que se reflejaba en su oferta. El segundo de ellos es desestimado por falta de contenido impugnatorio.

Lo anterior supone que la entidad recurrente podía haber conocido la inviabilidad de su pretensión, de tal modo que su actitud ha supuesto anteponer su interés particular al interés general que demanda la pronta adjudicación del contrato licitado. Ello denota falta de seriedad y uso abusivo de la vía del recurso.

Concurre, pues, temeridad en el recurso interpuesto.
Y en cuanto al importe de la multa, el citado artículo 58.2 de la LCSP dispone que "(_) será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos".

En este caso, el órgano de contratación no facilita datos para cuantificar el perjuicio originado; no obstante, la temeridad apreciada por este Tribunal en la interposición del recurso determina que la multa deba imponerse en cuantía superior al mínimo legal.

Por ello, y sobre la base de los anteriores fundamentos de esta resolución, se impone multa en la cuantía máxima de 1.500 euros.