Resolución 406/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

En el presente supuesto el recurso se interpone contra la admisión de una oferta en el procedimiento de adjudicación de un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un ente del sector público con la condición de poder adjudicador.

Por tanto, el acto recurrido es un acto de trámite cualificado susceptible -en el nuevo texto legal contractual- de recurso especial en materia de contratación, el cual procede al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.b) de la LCSP. No puede acogerse la alegación del órgano de contratación de que el acto impugnado es una propuesta de adjudicación, no susceptible de recurso especial conforme a reiterada doctrina de este Tribunal.

Aunque formalmente se impugna un acuerdo de la mesa de contratación en que se selecciona, como mejor oferta en el lote 3, la de la entidad D-MEDICA, S.L., sustantivamente se recurre la indebida admisión de dicha proposición cuya exclusión se solicita expresamente en el suplico del recurso.

Así pues, la admisión -aunque sea un acto tácita o implícitamente comprendido en el acuerdo de la mesa formalmente recurrido- es susceptible de recurso especial independiente conforme a lo estipulado en el artículo 44.2 b) del nuevo texto legal contractual; existiendo abundante doctrina de este Tribunal en el sentido expuesto que arranca de nuestra Resolución 280/2018, de 10 de octubre.

En la citada resolución sosteníamos que la admisión de la oferta, aun cuando no constituya un acto expreso dictado en el procedimiento de adjudicación, supone un acto tácito o implícito incluido en el acuerdo expreso de la mesa, toda vez que la declaración de voluntad de dicho órgano respecto a la admisión no se presume, sino que existe aun cuando no se manifieste de modo expreso. Ello implica que el tratamiento del acto tácito de admisión, a efectos del recurso especial, deba ser el mismo que el de los actos expresos.

Al efecto, el núcleo de la controversia reside en determinar si la oferta de D-MEDICA, S.L. en el lote 3 cumple las dos características mínimas del pliego antes señaladas.

La proposición de D-MEDICA, S.L. señala literalmente, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
" Requisitos mínimos según Expediente 2022010 (_) -Que incluya módulo CPET para análisis de datos de intercambio de gases (VO2, VCO2), sensor de O2 paramagnético de respuesta rápida, ECG de 10 derivaciones completamente integrado para pruebas de esfuerzo. Sí, la oferta incluye y mejora esta característica, ya que el analizador dispone de un sensor de O2 electroquímico, de respuesta más rápida y comportamiento más estable que los antiguos analizadores paramagnéticos, además el módulo de ECG monitoriza hasta 12 derivaciones en lugar de 10, incluyendo software cardiológico avanzado con detección automática de arritmias y función "Scroll Back", que permite el análisis de eventos ocurridos en la prueba sin necesidad de parar o salir del estudio - Módulo "Ethanol Burning Kit" necesario para la correcta calibración del equipo. Sí, se incluye Kit de Calibración Profesional, que permite la correcta calibración de todo el sistema" (El subrayado es nuestro).

Pues bien, nos centramos en el primer requisito (sensor de O2 paramagnético) pues respecto al módulo para la correcta calibración del equipo, D-MEDICA, S.L. manifiesta expresamente en su proposición y así se desprende de la ficha técnica del producto que este incluye kit de calibración profesional para la correcta calibración del sistema.

D-MEDICA señala que su oferta cumple la característica "sensor de O2 paramagnético" e incluso la mejora porque el analizador dispone de un sensor de O2 electroquímico, cuya respuesta es más rápida y su comportamiento es más estable que los antiguos analizadores paramagnéticos.
No obstante, hemos de señalar que el PCPPT establece como característica o requisito mínimo que el sensor de O2 sea paramagnético y no electroquímico. No se pone en duda que el sensor electroquímico pueda tener una respuesta más rápida que el paramagnético y que la funcionalidad que se requiere en el pliego pueda ser mejorada con el primero, como la propia entidad D- MÉDICA reconoce en su escrito de alegaciones, pero un dato innegable es que el órgano de contratación ha previsto en el PCPPT el sensor paramagnético y este requisito no puede obviarse bajo el argumento de que el otro supone una mejora de lo solicitado. Así, el pliego pudo prever solamente la referencia general a "un sensor de O2 de respuesta rápida" o utilizar el término "paramagnético" sin carácter exclusivo, pero no lo hizo, sin que pueda relativizar ahora esta exigencia tras conocer las ofertas presentadas.

Si así fuere, no solo se vulneraría el principio de que los pliegos constituyen "lex contractus" una vez aprobados y aceptados por los licitadores al presentar sus ofertas, sino que se infringirían, igualmente, los principios de igualdad de trato y de seguridad jurídica.

El primero porque se estaría perjudicando al resto de licitadores que precisamente hayan acatado el pliego y por ende, hayan ofertado el sensor con los requisitos exigidos en la licitación; y el de seguridad jurídica porque los licitadores carecerían de certeza al presentar sus ofertas, respecto de los términos en que pudiera realizarse la adjudicación, si quedara al albur del órgano de contratación la elección de la mejor oferta a la luz de lo que un licitador concreto pudiera ofrecer, sin acogerse estrictamente a las prescripciones técnicas fijadas previamente.

Lo expuesto responde a la doctrina constante en la materia de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales. Así en nuestra Resolución 250/2018, de 13 de septiembre, señalábamos la necesidad de que la oferta se ajuste a las especificaciones técnicas de los pliegos, constituyendo ambos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, lex contractus o lex inter partes que vinculan no solo a los licitadores que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas, sino también a la Administración o entidad contratante autora de los mismos.

En el supuesto examinado por aquella resolución se desestimó el recurso y se consideró ajustada a derecho la exclusión de la oferta recurrente porque "si el órgano de contratación hubiera admitido la oferta (...) en los términos en que se formuló no solo se habría apartado de las condiciones que él mismo había fijado en los pliegos que aprobó, sino que habría vulnerado el principio de igualdad de trato en perjuicio de aquellos otros licitadores que sí se hubieran ajustado a las exigencias del PPT".

Resulta igualmente ilustrativa nuestra Resolución 307/2018, de 2 de noviembre, donde se analizó un supuesto en que se habían admitido ofertas que incumplían el PPT. La transcribimos parcialmente por la aplicación de su argumentación jurídica al caso que ahora analizamos. La resolución señalaba que, "Tratándose de una agrupación [de lotes] tan amplia y debiendo adjudicarse la misma en su totalidad a un único licitador, puede resultar difícil que todas y cada una de las prescripciones técnicas de los distintos lotes que componen la agrupación sean cumplidas estrictamente por las distintas ofertas, pero los términos del PPT no admiten modulación ni funcionalidad equivalente respecto de los distintos elementos que componen los lotes de la agrupación, por lo que una oferta que no se ajuste a sus requerimientos técnicos supondría una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -también predicable del PPT conforme a reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales- el de igualdad de trato, en perjuicio de aquellas ofertas que sí pudieran adecuarse a tales exigencias y el de seguridad jurídica.

Quiere decirse, pues, que la complejidad que pueda suponer el que una determinada oferta satisfaga todas las prescripciones técnicas de los 54 lotes de la agrupación no debe llevar a la relativización de su cumplimiento o a la admisión de modos equivalentes de cumplimiento, máxime cuando el PPT no admite modulaciones o alternativas posibles, circunstancia esta que, de haberse previsto en los pliegos, hubiera permitido un margen de discrecionalidad en el órgano técnico evaluador a la hora de verificar el cumplimiento de aquellas exigencias. Así pues, a falta de otra previsión en los pliegos y tratándose de requisitos cuya existencia es constatable de un modo objetivo, el criterio que debe regir para decidir sobre su observancia es el de su propia existencia en los términos descritos en los documentos de la licitación, sin admitir interpretaciones que fuercen el cumplimiento en términos de equivalencia".

Y, más recientemente, la Resolución 35/2020, de 6 de febrero, estimó un recurso en el que se denunciaba que la adjudicataria debía haber sido excluida por incumplimiento del PPT. En la misma, tras señalar la vinculación al contenido de los pliegos tanto de los licitadores como del órgano de contratación, manifestábamos que, si el órgano de contratación consideraba que las cantidades de los componentes del producto conforme al PPT no debían considerase rígidas y que era posible un rango de aproximación a las descritas en el pliego, debió preverlo con claridad en dicho documento contractual para general conocimiento de todos los licitadores. Al no haberlo hecho, se autolimitó en su facultad posterior de apreciación, quedándole vetado flexibilizar las exigencias del pliego en favor de una mayor concurrencia, pues en tal caso estaría beneficiando al licitador cuyo producto no se ajustó a los requerimientos exigidos, en perjuicio de aquel otro que pudo respetar dichas exigencias.

Por último, hemos de señalar que es frecuente, en casos como el presente, que aludamos a la Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14) del Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, cuando afirma en su apartado 78 que "(...) si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80)."

Finalmente, el órgano de contratación invoca la doctrina de la discrecionalidad técnica para sostener que ni este Tribunal ni ningún otro pueden corregir, con criterios jurídicos, cuestiones puramente técnicas. Y en efecto, la doctrina de la discrecionalidad técnica -siempre que no se rebasen los límites jurisprudencialmente señalados de error manifiesto, ausencia de motivación o arbitrariedad- debe respetarse, pues el juicio técnico emitido en el seno del ente público contratante se funda en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad sobre el que no puede prevalecer el juicio técnico paralelo de los interesados.

Ahora bien, esta doctrina de la discrecionalidad técnica es de indudable aplicación en el proceso de valoración de las ofertas con arreglo a criterios sujetos a juicio de valor, no tanto cuando se trata de verificar el cumplimiento objetivo del PPT. Puede haber supuestos en que la verificación del cumplimiento de una proposición por la entidad contratante exija un análisis técnico de calado y complejidad, el cual, salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación, deba prevalecer sobre cualquier otro y se encuentre amparado en la doctrina de la discrecionalidad técnica (v.g. Resolución 449/2020, de 17 de diciembre, de este Tribunal). No obstante, en otros casos, la constatación del cumplimiento es un dato objetivo que no requiere despliegue de conocimientos técnicos.

Así, en nuestra Resolución 24/2016, de 3 de febrero, señalábamos que "Finalmente, y como quiera que el órgano de contratación invoca su ámbito de discrecionalidad técnica en la decisión acordada, hemos de indicar que es doctrina reiterada de este Tribunal y del resto de Tribunales administrativos de recursos contractuales que ese marco de discrecionalidad técnica, con los límites determinados por la jurisprudencia, opera sin lugar a dudas en la valoración de las ofertas con arreglo a criterios dependientes de un juicio de valor (Resoluciones de este Tribunal 374/2015, de 27 de octubre, 393/2015, de 17 de noviembre y 415/2015, de 2 de diciembre, entre otras muchas). Ahora bien, cuando se trata de determinar si una oferta cumple o no el PPT - sobre todo, si se aportan muestras de los productos ofertados como sucede en el caso examinado- el análisis debe recaer físicamente sobre el producto, lo que reduce el margen de discrecionalidad porque no se trata de valorar o evaluar una proposición, sino de verificar objetivamente si la misma cumple unos requisitos técnicos concretos".

En el supuesto de la presente resolución, es un dato objetivo y constatable, sin necesidad de mayores conocimientos técnicos, (i) que el pliego establece como requisito técnico mínimo un sensor de O2 paramagnético y (ii) que D-MEDICA, S.L ofertó un sensor de O2 electroquímico, por mucho que este pueda suponer una mejora adicional o ventaja respecto al primero, como ella misma reconoce en el escrito de alegaciones que formula. Así las cosas, el producto ofertado por dicha licitadora incumple el citado requisito y no debió ser admitida.

En este sentido, las alegaciones formuladas por D-MÉDICA no hacen sino corroborar cuanto hemos analizado puesto que en su escrito reconoce sin ambages que su oferta supera técnicamente la especificaciones de la oferta de la recurrente. Y como ya hemos indicado, no ponemos en cuestión que el producto ofertado por D- MÉDICA incorpore una mejora que reporte una funcionalidad adicional, pero, conforme a la doctrina expuesta, una oferta que no se ajusta estrictamente a los requerimientos técnicos establecidos en los pliegos podría suponer una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -y atentar contra el principio de igualdad de trato que debe presidir la contratación pública.

Por último, tampoco cabe admitir en sede de recurso, las alegaciones vertidas por D-MÉDICA que en la parte final de su escrito insinúa que las características del pliego de condiciones técnicas entrañan una vulneración del principio de libre concurrencia e igualdad, al referir que las exigencias técnicas mínimas en que basa su recurso la recurrente -esto es, que "el sensor de O2 paramagnético de respuesta rápida" se contiene en el aparato comercializado por la entidad TECNOMED 2000, SL y que el "módulo Ethanol Burning Kit" es una marca comercial- supondrían una restricción de la competencia. De considerarlo así, D-MÉDICA debió ponerlo de manifiesto e impugnar, en su día, el pliego de prescripciones técnicas, por lo que, al no impugnarlo en el momento procedimental oportuno, fueron consentidos, han devenido firmes, y cualquier alegación al respecto resulta en este momento, extemporánea.

Por tanto, con base en las consideraciones realizadas, el recurso debe estimarse, debiendo retrotraerse las actuaciones a fin de que se proceda a la exclusión de la proposición de D-MEDICA, S.L. en el lote 3, continuando el procedimiento hasta la adjudicación en su caso, con mantenimiento de la validez de aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse cometido la infracción.