Resolución Resolución 296/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El objeto de controversia en el presente asunto se centra en la procedencia o no de la exclusión de la entidad recurrente de la licitación acordada por la mesa de contratación, pues si bien formalmente el recurso se dirige contra la resolución del órgano de contratación por la que se adjudica el contrato, sustantivamente lo que cuestiona es la exclusión de la empresa recurrente de la licitación, respecto a los lotes n. 49, 50, 51, 54, 55 y 56.

De los antecedentes referidos se constata que en el presente supuesto, ante la falta de presentación en el plazo inicialmente conferido, por parte de la recurrente, de determinada documentación previa a la adjudicación del contrato conforme a las previsiones de la cláusula 7.4.1 del PCAP, la mesa de contratación acordó otorgar un plazo de subsanación al efecto y ello de conformidad con las previsiones contenidas en la cláusula 7.4.3 del PCAP: "Si la persona licitadora presenta la documentación y la Mesa de contratación observase defectos u omisiones subsanables en la misma, lo notificará de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4.2 del presente pliego a la persona licitadora concediéndole un plazo de tres días naturales para que los corrija o subsane. Si en el plazo concedido no procede a la subsanación de la documentación, será excluida del procedimiento de adjudicación".

La mercantil ROCHE atiende el requerimiento al que adjunta índice de la documentación aportada en el que refiere expresamente que se acompaña cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil correspondiente al ejercicio 2019.
Pues bien, analizada la documentación obrante en el expediente se constata que no se acredita el depósito de las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2019 ante el Registro Mercantil/b>.

La mesa de contratación, una vez analizada la documentación presentada por ROCHE, acuerda conceder un nuevo plazo de tres días naturales -que califica como de aclaración de la documentación-, y mediante el que se le requiere: "Calificación realizada por el Registrador Mercantil de las cuentas correspondientes al ejercicio 2019, con una cifra de negocios con un importe de 36.148.346 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 368 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil".

El mencionado requerimiento se puso a disposición de la mercantil hoy recurrente, a través del sistema de notificaciones telemáticas con fecha 2 de noviembre de 2021. Ante la falta de acceso por parte de la mercantil al requerimiento de documentación, el órgano de contratación remite el mismo mediante correo electrónico a la mercantil ROCHE. La citada mercantil da respuesta al correo confirmando su recepción con fecha 12 de noviembre de 2021.

Pues bien de los datos expuestos, este Tribunal concluye que es fehaciente que la recurrente tuvo conocimiento del requerimiento el 12 de noviembre de 2021 y por consiguiente es esa la fecha en la que se inicia el cómputo del plazo de los tres días naturales concedidos para su cumplimentación. De lo que se deduce que la documentación presentada con fecha 16 de noviembre lo fue fuera del plazo concedido al efecto.

ROCHE alega que el acuerdo de exclusión de su oferta supone la aplicación de un criterio excesivamente formalista y que además resulta desproporcionado. Pues bien, este Tribunal no comparte tales afirmaciones. De hecho y de haberse producido, como denuncia la recurrente, una interpretación de la LCSP excesivamente restrictiva, la mesa no hubiese concedido, como así hizo, dos plazos de subsanaciones para la acreditación del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2019.

(…)
Pues bien, en el presente supuesto se concluye que ROCHE no ha dado cumplimiento al requerimiento documental conforme al lugar, plazo y forma en el que le fue exigido. En el oficio remitido se hacía constar expresamente que la documentación había de ser presentada ante el Registro General del Hospital Juan Ramón Jiménez. Por tanto la documentación remitida por ROCHE mediante correo electrónico el 15 de noviembre incumple la forma y el lugar de presentación en los términos requeridos, sin que sea justificación para ello que la Administración se lo notificase por correo electrónico, dado que tal actuación trajo causa en la intención del órgano de contratación de posibilitar la notificación a la que la recurrente no había accedido, pero en ningún caso tal circunstancia puede cambiar la forma de dar cumplimiento a las obligaciones que a los licitadores corresponde, lo contrario pondría en mejor situación a ROCHE frente a los otros licitadores que diligentemente y en plazo, accedieron al sistema de notificaciones telemáticas. Además, era igualmente obligación de la recurrente la presentación de la documentación en el plazo improrrogable de 3 días naturales a contar desde el día siguiente a la notificación, por tanto, dado que la notificación se produjo con fecha 12 de noviembre, el plazo para la subsanación finalizó el 15 de noviembre, de lo que se deduce que ROCHE presentó la documentación transcurrido el plazo concedido al efecto. Por lo tanto el acuerdo de la mesa de contratación que en su sesión de 24 de noviembre de 2021 excluyó a la mercantil de la licitación, por haber presentado la documentación que le había sido requerida fuera del plazo establecido, es conforme a derecho ya que lo contrario supondría una vulneración del principio de igualdad de trato entre las entidades licitadoras.

La mercantil ROCHE insiste en la errónea naturaleza del plazo de tres días concedidos, al entender que los mismos debieron ser días hábiles y no naturales, al efecto esgrime diversos argumentos que no son compartidos por este Tribunal y ello por las siguientes razones.

La recurrente invoca el artículo 73.3 de la LPACAP, al considerar que resulta de aplicación al caso. Al respecto, -sin entrar en el concreto contenido del precepto citado relativo a la cumplimentación de trámites administrativos que no sería en modo alguno de aplicación en el presente supuesto-; este Tribunal entiende que la pretendida aplicación supletoria de la normativa del procedimiento administrativo común a la notificación llevada a cabo en un procedimiento de adjudicación no puede prosperar, y ello dado que el presente contrato cuenta con un régimen jurídico en el que no existe laguna legal que haga necesario acudir a la aplicación supletoria de la LPACAP. Así la cláusula 1.1.1 del PCAP, en cuanto al régimen jurídico del contrato prevé que el mismo se regirá por lo dispuesto en la LCSP, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y sólo "supletoriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho Administrativo y en su defecto, las normas de Derecho Privado."

Pues bien, la LCSP recoge una previsión específica de aplicación al caso en su artículo 141.2 al disponer que: "En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior. Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija".

Por su parte el RGLCAP, en su artículo 81.2, regula el trámite de subsanación de documentación en los siguientes términos "Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación".

Dicha regulación se ha de entender modificada por la regulación contenida en el artículo 141.2 de la actual LCSP que establece que en el supuesto en que la mesa de contratación "aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija", dicho plazo se ha de considerar establecido en días naturales de conformidad con la disposición adicional 12 de la LCSP.

Por tanto, la mesa de contratación al acordar este trámite de subsanación lo hizo de conformidad con las citadas previsiones normativas, que prevén un plazo de tres días naturales como máximo para la subsanación de la documentación sin posibilidad de prolongación o prórroga, y ello con la finalidad última de salvaguardar los principios de celeridad en el procedimiento y el de igualdad de trato entre las entidades licitadoras.

En tal sentido ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en anteriores Resoluciones, entre las que cabe destacar la Resolución 91/2018 de 4 de abril, en la que se señalaba: "Se observa, pues, que tratándose de la subsanación de documentación, esta ha de ser presentada ante la propia mesa de contratación en ese breve plazo de tres días hábiles como máximo, sin que sea posible aplicar lo dispuesto en el artículo 80.4 del texto reglamentario y ello, dada la premura propia de los procedimientos de adjudicación que, normalmente, tienen un calendario previamente establecido de sesiones de la mesa de contratación que obliga a no extender los plazos más allá de lo previamente establecido; cuestión esta que, como indicábamos en la Resolución 402/2015, de 25 de noviembre, no es baladí y queda claramente reflejada en la forma reducida con la que se configura el trámite reglamentario de subsanación, tanto en su forma de comunicación -que incluye incluso la posibilidad de que se realice verbalmente- como en el plazo tan breve concedido -no superior a tres días- y en la obligación de realizarse ante la propia mesa de contratación".

Pues bien, -y sin entrar este Tribunal a valorar que se ha practicado por la mesa de contratación un segundo trámite de subsanación, cuestión que no es objeto de debate en el presente expediente-, hemos de tener en cuenta las propias previsiones del PCAP que en el primer párrafo de la cláusula 7.4.3 del PCAP -respecto de la documentación previa a la adjudicación dispone "Si la persona licitadora presenta la documentación y la Mesa de contratación observase defectos u omisiones subsanables en la misma, lo notificará de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4.2 del presente pliego a la persona licitadora concediéndole un plazo de tres días naturales para que los corrija o subsane. Si en el plazo concedido no procede a la subsanación de la documentación, será excluida del procedimiento de adjudicación".

Por tanto el PCAP prevé un plazo de tres días naturales para la subsanación de los defectos u omisiones en la documentación administrativa, por lo que ello unido a la previsión del citado artículo 141.2 de la LCSP que prevé que el plazo de subsanación será de 3 días naturales, nos lleva a la conclusión de que el plazo de tres días naturales conferido por la mesa es conforme a derecho.

En otro orden de cosas la recurrente alega que la documentación que ha motivado su exclusión -calificación realizada por el Registrador Mercantil de las cuentas anuales 2019- no se encontraba recogida en los pliegos. Afirma que lo que el apartado 18 del cuadro resumen del PCAP requería para la acreditación de la solvencia económica y financiera era: "El volumen anual de negocios del licitador se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Oficial en que deba estar inscrito". Y concluye la mercantil ROCHE alegando que justamente fue esa la documentación que aportó en tiempo y forma, por lo que considera que la documentación requerida con posterioridad es una mera solicitud de aclaración.

Ciertamente, y tal y como afirma la recurrente, la literalidad de los términos de dos requerimientos de subsanación que le fueron formulados cambiaron, pero ese cambio de redacción no es razón suficiente para sostener la pretensión esgrimida por la recurrente respecto a que el requerimiento que motivó su exclusión era algo distinto a lo anteriormente solicitado y que además tenía por objeto una documentación no prevista en los pliegos.

Partiendo para el análisis de la presente controversia de la dicción literal del citado apartado 18 del cuadro resumen del PCAP "El volumen anual de negocios del licitador se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Oficial en que deba estar inscrito", se extrae la exigencia de un doble requisito respecto a las cuentas anuales a presentar y es que estas además de estar aprobadas por el órgano correspondiente tienen que estar depositadas en el Registro Mercantil, siendo necesario el cumplimiento de ambos, pudiendo acreditar el depósito de las cuentas mediante la presentación de cualquier medio valido en derecho que permita comprobar que la cuentas aportadas son las que figuran efectivamente en el correspondiente Registro Mercantil.

Pues bien en el presente asunto y comprobada la documentación aportada al expediente se constata que ROCHE , en contra de lo afirmado en su escrito de recurso, no aporta justificante del depósito de las cuentas anuales, sino que por el contrario lo que adjunta es asiento de presentación de las cuentas anuales ante el Registro Mercantil de Barcelona, documento que en ningún caso deja constancia de su depósito, sino únicamente de su presentación.

En cuanto a la forma de acreditación, y sobre qué debe considerarse cuentas depositadas en el Registro Mercantil, este asunto ha sido tratado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el recurso n 390/2016, con número de resolución n 466/2016 de 17 de junio, en la se recoge que debe considerarse por el concepto técnico jurídico de cuentas depositadas, si se opta por este medio como tal de solvencia. En la Resolución se expresa que no es válido cualquier documento en el que conste la presentación, sino que debe figurar la expresión depositada. En este sentido, el depósito de las cuentas anuales está regulado en el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil en los artículos 365 y siguientes.

En tales preceptos parece observarse una cierta tendencia a la confusión entre la presentación y el depósito en los artículos 365 y 366. Sin embargo, no existe confusión alguna en el artículo 368 donde se dice lo siguiente: "Calificación e inscripción del depósito.

1. Dentro del plazo establecido en este Reglamento, el Registrador calificará exclusivamente, bajo su responsabilidad, si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta general o por los socios, así como si constan las preceptivas firmas de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 366. 2. Verificado el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo anterior, el Registrador tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja abierta a la sociedad. El Registrador hará constar también esta circunstancia al pie de la solicitud, que quedará a disposición de los interesados. 3. En caso de que no procediere el depósito, se estará a lo establecido para los títulos defectuosos."

De este precepto se pueden deducir varias conclusiones sobre el carácter del depósito de las cuentas anuales a que alude el Reglamento del Registro Mercantil: la primera es que, puesto este precepto en relación con el 367, se observa una clarísima diferencia entre los efectos de la mera presentación, que da lugar simplemente al asiento de presentación en el libro diario, y la actuación calificadora del registrador, que da lugar a la inscripción en el libro de depósito de cuentas; la segunda es que el Reglamento del Registro Mercantil dice claramente que sólo tras el examen por el Registrador se tendrá por efectuado el depósito; la tercera, que resulta de los artículos 369 y 370 del Reglamento del Registro Mercantil es que la publicidad del depósito con efecto frente a terceros -como sería la Administración- está sometida a un régimen específico que exige que el Registrador de fe del cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma.

Señala la resolución citada del TACRC que "solo existe a nuestro juicio una interpretación posible al hecho de que tanto el redactor del Reglamento de la LCAP como el redactor del pliego hayan mencionado las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. Si la finalidad del requisito era acreditar exclusivamente el cumplimiento aritmético del requisito no hubiera sido necesario aludir al depósito de las cuentas. Lo que ocurre es que lo que se exige es una condición añadida de fehaciencia, de modo que la administración pueda actuar investida de un notable grado de seguridad jurídica que alianza que las cuentas estén, no sólo presentadas, sino depositadas en el Registro con lo que ello conlleva. Por tanto, es patente para este Tribunal que la referencia que se contiene en la norma a las cuentas anuales depositadas alude a un concepto técnico jurídico y no meramente literal de la expresión depósito. (...) Ciertamente cuando el legislador establece este procedimiento de calificación jurídica de los títulos presentados no lo hace pensando en que tienen un efecto puramente formal. Por el contrario, la actuación del Registrador acredita el cumplimiento de las condiciones de acceso al Registro Mercantil y, lo que es más importante, la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, es la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro.

Si el legislador no hubiera considerado este requisito como fundamental no habría establecido este sistema de constancia registral y tampoco hubiera exigido en el Reglamento de la LCAP que las cuentas que se presentasen fueran las depositadas en el Registro Mercantil. En la documentación aportada en el seno del procedimiento de selección de los contratistas la recurrente no ha aportado la documentación tal como es exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que interpretado en términos jurídicos exige no sólo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración. Eso es lo que implica la exigencia del depósito de las cuentas anuales y eso es lo que el recurrente incumplió respecto de la documentación que ha aportado. Décimo. Resuelta la anterior cuestión es claro que de conformidad con el Reglamento del Registro Mercantil no basta con cualquier documento para acreditar el depósito de las cuentas anuales en forma legal. Tal prueba ha de hacerse precisamente a través de los documentos que exigió el órgano de contratación en los sucesivos requerimientos efectuados al licitador".

Por tanto, en el supuesto analizado, resulta claro que el pliego, en consonancia con la finalidad perseguida por el legislador al redactar el artículo 87.3 de la LCSP, según el cual "(_) El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. (...)", persigue dotar al órgano de contratación del suficiente grado de seguridad a la hora de determinar si los licitadores acreditan la solvencia económica y financiera exigida. Y tal propósito o finalidad no se vería satisfecha con la mera presentación de las cuentas en el Registro Mercantil ni con la restante documentación aportada por la recurrente en el trámite de subsanación concedido.

Por todo lo expuesto, se constata que la recurrente no aportó la documentación tal y como exigía el apartado 18 del Cuadro Resumen del PCAP, que requiere no solo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración, de ahí la exigencia del depósito de las cuentas anuales.

En consecuencia, este Tribunal considera que la exclusión acordada por la mesa de contratación, por los motivos aquí analizados, es ajustada a derecho y ha de desestimarse el presente recurso.