Resolución 986/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Pasando ya al examen del fondo de la cuestión objeto de controversia, se trata de discernir si en este caso resultaba admisible la subsanación presentada por la empresa recurrente en cuanto al requisito de constitución de la garantía definitiva que le fue requerida en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, en tanto su oferta había resultado la mejor valorada.

Dicho precepto dispone lo siguiente:

“Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

Conviene indicar que es cierto, como insiste la recurrente, que, tal y como se refleja por ejemplo en la Resolución nº 434/2022 de 7 de abril, este Tribunal viene admitiendo la subsanación de la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario a la que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP. En aplicación de esta doctrina, este Tribunal ha admitido la subsanación de defectos en la aportación documental de la garantía definitiva requerida en el trámite del aludido precepto en supuestos en los cuales la aportación inicial de documentos realizada por el licitador incurría en un simple defecto formal o bien cabía apreciar una efectiva voluntad de cumplimiento a la vista de la documentación aportada, aun cuando fuese incompleta o incurriese en algún tipo de deficiencia, apreciándose por ello la existencia de un incumplimiento no total, sino parcial o menos grave. Así, cabe citar a título de ejemplo, en primer lugar, la Resolución n° 622/2019, de 6 de junio de 2019, donde se estimó subsanable el defecto de presentación de avales sin haberlos depositado en la forma exigida. Asimismo, puede aludirse a la Resolución nº 582/2019, de 30 de mayo.

En este caso, el órgano de contratación ha atendido oportunamente a dicha doctrina, al estimar subsanable el defecto de falta de depósito de la garantía definitiva y otorgar trámite para la subsanación, centrándose la cuestión controvertida en determinar si la subsanación efectuada por el licitador ahora recurrente fue correcta y admisible.

En tal sentido, se aprecia como en un primer momento la mercantil recurrente fue requerida para que presentara en el plazo de diez días hábiles la documentación prevista 12 en el artículo 150.2 de la LCSP, con mención expresa de la constitución de la garantía definitiva conforme a lo establecido en el PCAP.

Posteriormente, a la vista de la documentación presentada, se requiere de subsanación a dicha empresa “para que aporte justificante de estar al corriente de sus obligaciones tributarias con la Agencia Tributaria Valenciana y haber constituido el depósito de la garantía definitiva al Lote II, dentro del plazo concedido en el requerimiento de documentación previa a la adjudicación”.

En respuesta a dicho requerimiento se aportó un aval prestado por entidad bancaria en concepto de garantía definitiva, pero sin que constase su depósito en la Caja General de depósitos de la Generalitat Valenciana.
Ante esta situación, el recurrente defiende que dicho aval es suficiente para tener por constituida la garantía, tratando de minimizar el alcance del defecto de falta de depósito, e indica que no tuvo constancia de que el defecto cuya subsanación se le requería era precisamente esa ausencia de depósito.

Lo primero que debe apuntarse aquí es que, sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones acerca del contenido del requerimiento de subsanación, lo cierto es que la recurrente reconoce haber tenido constancia del mismo, y en todo caso ya en el requerimiento inicial para que aportase la documentación prevista en el art. 150.2 LCSP se le indicaba la necesidad de constitución de garantía conforme a las previsiones del PCAP, el cual, como hemos visto, es claro en este punto, remitiéndose a las disposiciones del artículo 108 de la LCSP, precepto que establece lo siguiente:

Artículo 108. Garantías definitivas admisibles.
1. Las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna o algunas de las siguientes formas:
a) En efectivo o en valores, que en todo caso serán de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, sin perjuicio de lo dispuesto para los contratos que se celebren en el extranjero.
b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior”.

La norma no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que la garantía definitiva prestada mediante aval sea depositada en la correspondiente Caja de Depósitos. Así lo confirma también el artículo 61.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

De estos preceptos se desprende, con toda claridad, la exigencia de depósito del aval mediante el que se constituya la garantía definitiva en la Caja de depósitos que corresponda. También son tajantes en este punto las cláusulas del pliego previamente citadas, que exigen la constitución de esta garantía con sujeción a lo dispuesto en el artículo 108 de la LCSP. No cabe por ello entender, como postula el recurrente, que sea suficiente con el otorgamiento del aval por la entidad de crédito, pues sin el depósito en la Caja no se perfecciona su constitución como garantía definitiva.
En este sentido, en la Resolución nº 1179/2015 de este Tribunal, de 22 de diciembre de 2015, citada en el recurso, se sigue un razonamiento plenamente coherente con lo que aquí venimos exponiendo.

Se examinaba entonces un acuerdo de exclusión que obedecía, como aquí sucede, a que la mercantil allí recurrente no había depositado la garantía definitiva en el plazo de 10 días concedido al efecto en la Caja General de Depósitos que allí correspondía.

En dicha resolución se reflejaba la doctrina que ya hemos recogido acerca de la posibilidad de subsanación en este ámbito, ateniendo a la distinción entre la acreditación del cumplimiento de un determinado requisito y cumplimiento mismo del requisito en cuestión, reconociendo el carácter subsanable de los defectos de la documentación general acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que los licitadores tienen que aportar en los procedimientos de contratación, recordando la “doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible”. De ello se desprende que “el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de la documentación requerida por el artículo 151.2 citado, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación, supuesto éste que encaja en el que ahora analizamos puesto que el requisito existía con anterioridad al vencimiento del plazo otorgado”.

Partiendo de estas consideraciones, se advertía en dicha resolución que “la garantía definitiva quedó válidamente constituida con el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante, con anterioridad al vencimiento del plazo. Nos encontramos ante un simple defecto formal de acreditación por falta de depósito en la Caja de Depósitos y Consignaciones de la CARM, sin duda subsanable, pues lo relevante es el cumplimiento del requisito de valida constitución de la garantía. Siendo éste un requisito subsanable, lo cierto es que tras el requerimiento de subsanación realizado por el órgano de contratación, la mercantil recurrente procedió a realizar dicha subsanación y aportó la garantía definitiva debidamente depositada en la Caja de Depósitos de la CARM, por lo que debe entenderse subsanado adecuadamente el defecto de acreditación”.

Y se concluía, por ello, que “acreditada la constitución de la garantía definitiva en el plazo conferido al efecto, la falta de depósito de la misma en la Caja de Depósitos de la CARM, supone un defecto de acreditación que no de constitución”.

Es fácil advertir a partir de lo expuesto que lo allí resuelto es plenamente coherente con el razonamiento que hemos seguido en la presente resolución. El depósito de la garantía en la Caja de depósitos resulta inexcusable para acreditar la válida constitución de la misma.
Siendo dicho depósito un requisito subsanable, debe otorgarse al licitador la posibilidad de salvar su omisión, y así ha tenido lugar en el caso de la recurrente, si bien la misma, al contrario de lo que sucedió en el supuesto examinado en la resolución que hemos citado, no subsanó de manera efectiva la omisión en el plazo concedido al efecto, por lo que no cabe tener por acreditada la constitución de la garantía definitiva. Y a ello no obsta la posterior comunicación al órgano de contratación del depósito del aval, pues ello tuvo lugar una vez transcurrido el plazo concedido para subsanar, e incluso una vez ya se había acordado la exclusión del recurrente por falta de acreditación de la constitución de la garantía definitiva.
Por lo demás, y para dar respuesta a todas las alegaciones del recurrente, hay que puntualizar que no resultaba exigible a la mesa el otorgamiento de una nueva oportunidad de subsanar una vez que el licitador no cumplimentó de forma adecuada el trámite de subsanación documental inicialmente conferido. En tal sentido, la doctrina de este Tribunal es contraria a la posibilidad de esa suerte de “subsanación de la subsanación”.