Resolución 94/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

Tal como hemos expuesto de manera detallada en los antecedentes de hecho del presente acuerdo, a los cuales nos remitimos para no resultar reiterativos, constituye el objeto de impugnación la aplicación de la fórmula matemática incluida en el criterio de adjudicación que valora el precio ofertado, manifestando el reclamante que la interpretación realizada por el órgano de contratación resulta contraria a la voluntad del pliego y a la normativa de contratación pública, razonando que debe aplicarse en su literalidad en los supuestos de presentación de ofertas con una baja del 30% del precio de licitación, porque su aplicación en otro caso considera que no respeta la ponderación fijada en el pliego para el factor precio, que establece que el mejor precio ofertado obtenga 30 puntos, conculcando en tal caso el principio de economía y la selección de la oferta económica más ventajosa, motivo por el que propone que la fórmula se aplique teniendo en cuenta el precio tope de la licitación y los precios ofertados por el resto de los licitadores.

En oposición a la argumentación expuesta, el órgano de contratación sostiene la claridad de la fórmula contenida en el pliego que no admite interpretación alguna, habiéndose aplicado en su literalidad, pretendiéndose por el reclamante realizar una impugnación extemporánea del pliego, razón por la que solicita su desestimación. Con similares alegaciones el tercer interesado solicita igualmente la desestimación de la reclamación.

Pues bien, expuestas sucintamente ambas posturas, debemos partir de lo dispuesto en el pliego regulador del contrato respecto de la fórmula matemática cuestionada y que se recoge en la cláusula 10.1.B.1 del cuadro de características del contrato para el criterio de adjudicación referida al precio ofertado, que señala lo siguiente:

"B.1). Oferta económica: Lotes 1, 2 y 3: hasta 30 puntos.

1 .- Precio Ofertado: Se aplicará la siguiente fórmula:

Precio máximo - Precio ofertado "X" Puntos Oferta "X" = ------------------------------------------------------------------------ x puntuación máx. del apartado Máximo (Baja 30% Precio Máximo; Baja máxima admitida) dónde: el denominador es el valor máximo de entre los dos indicados en el paréntesis: Baja 30% del precio máximo fijado para ese lote, Baja máxima admitida de todas las ofertas económicas admitidas en la licitación para ese lote."

Fórmula que aparece igualmente en el Anexo VI del pliego, donde se reiteran los criterios de adjudicación aplicables en cada uno de los lotes. Antes de entrar al análisis de la cuestión planteada, procede con carácter previo recordar la doctrina seguida por este Tribunal, conforme a la cual los pliegos reguladores tienen un carácter vinculante para las partes, en tanto que constituyen la ley del contrato, como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021, conforme a la cual "la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como "ley primordial del contrato", resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego".

Necesaria vinculación de lo dispuesto en el pliego, tanto para los licitadores, como para el órgano de contratación. Así, para los licitadores que aceptan su contenido cuando concurren a la licitación, como expresamente establece el artículo 53.1 de la LFCP cuando dispone que "Las proposiciones, que comprenden tanto la oferta técnica, si la hubiera, como la oferta económica, deberán ajustarse a los pliegos que rigen la licitación, y su presentación supone su aceptación incondicionada sin salvedad o reserva alguna".

Precepto que a mayor abundamiento reitera la cláusula 7.1 del cuadro de características del contrato: "La presentación de proposiciones supone la aceptación incondicional por el licitador del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones previstas en los pliegos que rigen el contrato, sin salvedad o reserva alguna, así como la declaración responsable de la exactitud de todos los datos presentados y de que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para la contratación de que se trata."

Y vinculación al pliego también para el órgano de contratación, que si bien goza de discrecionalidad en la fijación de los criterios de adjudicación, una vez aprobado y publicado debe respetar en su aplicación las reglas previstas en dicho documento, tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 107/2021, de 3 de noviembre, con cita del anterior Acuerdo 21/2020, de 6 de marzo, conforme al cual "El Pliego Regulador constituye la ley del contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación, que constituye auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación. El pliego regulador es la Ley que rige la contratación entre las partes y al Pliego hay que estar, respetar y cumplir. Sobre la vinculación al Pliego Regulador del contrato, la Sentencia 442/2018, de 21 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, razona que "como ha señalado la jurisprudencia, los Pliegos de cláusulas administrativas particulares constituyen una verdadera ley contractual. Así, la STS de 17-10-2000 (ROJ: STS 7424/2000 - ECLI:ES:TS:2000:7424) Recurso: 3171/1995 | Ponente: Juan Jose Gonzalez Rivas señala que es "doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato (criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950, 17 de octubre de 1957, 13 de febrero de 1958, 27 de abril de 1964, 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978, entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras". En el mismo sentido, la STS, Sec. 7 , de 25 de junio de 2012, RC 1790/2009, establece que: "Como hemos dicho en las Sentencias de 18 de julio de 2008 (casación 3527/2006) y 13 de marzo de 2008 (casación 3405/2005), los Pliegos Particulares constituyen una verdadera ley contractual, ya que en ellos se articulan las cláusulas constitutivas de las obligaciones y derechos de las partes que ofrecen para estas carácter de Ley". Esta Sala también acoge esta doctrina en la sentencia n 209/2017, de 4 de mayo de 2017, Rec. 187/2016, entre otras, en la que se establece que: "En definitiva el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se califica por la jurisprudencia como "auténtica ley del contrato" al recoger los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes en sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos. La relevancia del Pliego es debida a que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en ellos". En este sentido, tal y como indicamos, entre otros en nuestro Acuerdo 79/2017, de 13 de diciembre, "(...) De esta consideración de los pliegos como ley del contrato deriva su carácter vinculante, tanto para la entidad contratante que los ha aprobado como para los licitadores que concurren a la licitación, aceptando su contenido, y la imposibilidad de apartarse de ellos o proceder a su modificación, si no es a través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello. Esto también significa que de no haber sido los pliegos impugnados en tiempo y forma y anulada alguna de sus cláusulas, deben ser aplicadas todas ellas en su integridad, sin perjuicio de la facultad que cabe a este Tribunal de dejar sin efecto las que sean nulas de pleno derecho (último inciso del artículo 213.2 LFCP) (...)". Carácter vinculante que determina, obviamente, la necesaria observancia de las reglas de valoración de los distintos criterios de adjudicación en él fijados; resultando vedado apartarse o aplicar fórmulas distintas a las previstas en el mismo"

Vinculación que, en la aplicación de los criterios de adjudicación valorables mediante la aplicación de fórmulas, implica que el órgano de contratación carece de margen discrecional alguno y por tanto el resultado de la valoración debe ser la pura y simple aplicación de la fórmula prevista en el pliego.

A este respecto, en nuestro Acuerdo 94/2020, de 21 de octubre, también con cita del Acuerdo 21/2020, de 6 de marzo, señalamos que la aplicación de fórmulas "no se interpreta, se calcula aplicando un algoritmo o "conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema" y su característica principal es la ausencia total en ellos de discrecionalidad o aplicación subjetiva, sin que quepa interpretación alguna sobre su alcance, sino solo la pura y simple aplicación de la fórmula expresada en los pliegos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 14 de febrero de 2011, señala que la discrecionalidad de la Administración en relación con los criterios automáticos se agota en la redacción del pliego, pues una vez publicado éste carece de discrecionalidad alguna para su aplicación: "Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00)." A diferencia de los criterios sujetos a un juicio de valor, que se caracterizan por su carácter discrecional, lo que obliga a su motivación con la finalidad de proceder a un control adecuado de los mismos en orden a evitar la arbitrariedad, los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmula se caracterizan por su automatismo, razón por la que no se necesita su motivación, pues de la mera aplicación de la fórmula se obtiene el resultado de la ponderación. Así pues, ha de afirmarse que en la valoración de tales criterios no cabe discrecionalidad alguna por parte de la Administración, ni técnica ni de ninguna otra clase, debiendo limitarse la Mesa de Contratación a aplicar los criterios automáticos sin ningún margen de apreciación técnica o juicio de valor."

Pues bien, analizando la fórmula matemática utilizada para la aplicación del criterio de adjudicación que valora el precio ofertado, cabe concluir que no adolece de oscuridad o ambigüedad alguna, siendo clara respecto al parámetro que debe utilizarse como denominador, siendo este el valor máximo de entre la baja de un 30% del precio máximo fijado para el lote y la baja máxima admitida de todas las ofertas económicas admitidas en la licitación para ese lote. De tal modo que sólo cuando la baja máxima admitida suponga una rebaja del precio superior a la rebaja del 30% del precio máximo, será dicha baja ofertada la que deba utilizarse como denominador. La fórmula como vemos es clara y por tanto su aplicación no requiere interpretación alguna, siendo la valoración obtenida por el reclamante el resultado de la aplicación automática de la fórmula prevista en el pliego sin que se aprecie en consecuencia error alguno.

Tampoco se advierte la contradicción alegada por la que la obtención de los 30 puntos requiere la rebaja como mínimo de un 30% con respecto al precio máximo y por tanto se premiaría a una oferta anormalmente baja. Al respecto debemos indicar que dicha cuestión debió en todo caso alegarse en el momento procedimental oportuno, con ocasión de la publicación del pliego regulador del contrato y no tras devenir el pliego en consentido y firme por no haber sido impugnados en tiempo y forma. Sin embargo, a mayor abundamiento, conviene recordar que no resulta contrario a derecho la adjudicación del contrato a favor de una oferta anormalmente baja, puesto que su consideración como tal no implica la exclusión automática de la licitación, siendo preciso, tras advertirse la existencia de una oferta que incluya valores anormales o desproporcionados, la apertura de un trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la propuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 98 de la LFCP.

De igual modo, a diferencia de lo que alega el reclamante, el criterio de adjudicación que valora la oferta económica no establece en modo alguno que el mejor precio ofertado deba obtener los 30 puntos con que se valora dicho criterio, sino que prevé expresamente que se atribuirán "hasta 30 puntos". Se fija, por lo tanto, una puntuación máxima con que valorar las ofertas, sin que ninguna de ellas deba obtener necesariamente dicha puntuación, como ha ocurrido en el supuesto en cuestión y que, como decimos, opera a modo de máximo.

Alega el reclamante, asimismo, que la interpretación de la fórmula económica ha conculcado el principio de economía y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Debe recordarse, a este respecto, que el Preámbulo de la LFCP señala que "Como medida clave para llevar a cabo una mejor utilización de los fondos públicos, la Directiva determina que la adjudicación de los contratos públicos deberá realizarse a la oferta económicamente más ventajosa para lo que debe ser prioritario tener en cuenta criterios que valoren la calidad de los bienes o servicios que se adquieren además del coste de los mismos. Este coste a su vez, puede venir referido sólo al precio o incluir además conceptos que se refieran a la eficacia del gasto, como puede ser el coste del ciclo de vida. Esta ley foral recoge por vez primera los conceptos de ciclo de vida y coste del ciclo de vida que incluye todos los costes a lo largo del ciclo de vida de las obras, servicios y suministros. Estos costes pueden ser tanto internos, (entre los que se encuentran los de investigación y desarrollo, producción, transporte consumo de energía, mantenimiento y eliminación) como los relacionados con factores medioambientales externos (por ejemplo las emisiones de gases de efecto invernadero, la contaminación derivada de la extracción de materias primas o la producida por la fabricación del producto). Estos últimos costes sólo pueden ser tenidos en cuenta si su valor económico puede cuantificarse y comprobarse. Además, los métodos de cálculo deben ser en todo caso generales (no aplicables a un único procedimiento de contratación), objetivos y que no impliquen un esfuerzo desmesurado para los licitadores a la hora de aportar la información necesaria".

Por su parte, el artículo 64 de la misma ley foral, al regular los criterios de adjudicación determina que "1. Los contratos se adjudicarán a la oferta con la mejor calidad precio. Los criterios que han de servir para su determinación se establecerán en los pliegos y deberán cumplir los siguientes requisitos: (_) 3. La determinación de la oferta con la mejor calidad precio se llevará a cabo por cualquiera de las siguientes formas: a) Atendiendo únicamente a criterios relacionados con la mejor relación coste- eficacia, como pueden ser el precio, el coste del ciclo de vida u otro parámetro. b) Atendiendo a criterios relacionados con la relación coste-eficacia junto con criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio. Los criterios cualitativos podrán referirse, entre otros, a los siguientes aspectos: (_). c) Atendiendo únicamente a criterios cualitativos, en cuyo caso el factor coste adoptará la forma de un precio fijo."
Así, tal y como establece el Acuerdo 84/2020, de 24 de septiembre, "la LFCP no utiliza el concepto de oferta económicamente más ventajosa, sino que alude a la oferta con mejor calidad precio; objetivo que se puede alcanzar de distintas formas en función de la tipología de criterios de adjudicación concretos de cada caso y a cuya consecución contribuye también la previsión legal, configurada ni más ni menos que como principio de la contratación pública, de introducir criterios sociales y medioambientales en la adjudicación y ejecución de los contratos. Pudiéndose distinguir, así, entre aquellos procedimientos que seleccionan la mejor oferta en relación calidad/precio en función exclusivamente de criterios basados en el coste - eficacia (el precio, el coste del ciclo de la vida); aquellos que la seleccionan a través de la aplicación de los criterios basados en el coste - eficacia referidos junto con criterios cualitativos, y, finalmente, aquellos que únicamente prevén criterios cualitativos. Formas todas que, conforme a la previsión legal citada, sirven, de manera indistinta, a la finalidad que debe perseguir todo contrato público, a saber, la selección de la mejor oferta en relación calidad - precio; resultando todas ellas, por tanto, ajustadas a la legalidad, correspondiendo a la entidad contratante optar, en cada caso, por la modalidad que mejor se ajuste para la cobertura de las necesidades a satisfacer."

De lo expuesto podemos concluir que el objetivo de seleccionar la oferta con mejor calidad precio se puede alcanzar de distintas formas, resultando todas ellas ajustadas a la legalidad y en el caso en cuestión la oferta con la mejor calidad precio no se identifica necesariamente con la oferta más baja, sino que se logra mediante la valoración de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación previstos en el pliego, cuyo establecimiento compete al órgano de contratación en uso de la discrecionalidad que se le reconoce, sin que resulten conculcados por ello los principios que se alegan.

Por último, alega el reclamante que resulta imposible encontrar el mejor material por el precio más bajo posible, viéndose afectado el equilibrio económico del operador que oferte un producto de buena calidad pero que se viera obligado a bajar el precio a fin de conseguir la máxima puntuación económica. Respecto a esta cuestión, tal y como advierte el órgano de contratación en sus alegaciones, resultará adjudicatario quien ofrezca la mejor relación calidad-precio y no necesariamente quien ofrezca la mejor propuesta económica, consecuencia de la legítima ponderación entre la calidad y el precio que se realiza en los pliegos de cualquier licitación. Efectivamente, en los procesos de licitación las ofertas se valoran conforme a una pluralidad de criterios de adjudicación destinados a ponderar tanto los aspectos técnicos como económicos de los productos a suministrar, siendo responsabilidad de los contratistas realizar la mejor oferta posible en atención a sus intereses, respetando en todo caso los requisitos mínimos previstos en el pliego de prescripciones técnicas, sin que por ello se afecte equilibrio económico alguno.

Por otra parte, es preciso recordar que el pliego establece una puntuación mínima exigible en el apartado correspondiente a la oferta técnica por debajo de la cual se excluye la oferta, garantizándose de este modo la exigencia de unos requisitos mínimos de carácter técnico: "10.2. Puntuación mínima Si así lo dispone el apartado 10.2 del Cuadro de Características, se establece la puntuación que figura en el mismo como puntuación mínima exigible en el apartado correspondiente a la oferta técnica. Las ofertas que no superen dicha puntuación serán excluidas, entendiéndose que el licitador no cumple los requisitos mínimos exigibles para la ejecución del contrato."

Precisado lo anterior deben desestimarse los motivos de alegación esgrimidos puesto que la fórmula matemática utilizada en el criterio de adjudicación que valora el precio ofertado se ha realizado de conformidad con los términos previstos en el pliego, que son claros y manifiestos, no dejando margen de interpretación y por tanto sin que pueda admitirse la pretensión de la reclamante que propone sustituir la valoración realizada por la mesa de contratación por la suya propia, lo que supondría en todo caso una vulneración de lo previsto en el propio pliego.