Resolución 94/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente ha sido excluida de la licitación, tras haberle requerido la mesa de contratación aclaraciones sobre la capacidad de producción de FDG con relación al ciclotrón de Murcia y no estimarse acreditada dicha capacidad, ni por tanto su solvencia técnica en el lote 3 (suministro de 18 F-FDG), conforme a lo establecido en el apartado 7.4.1 del PCAP que exige una capacidad de producción, como mínimo, del consumo estimado para un año en el Servicio Andaluz de Salud, que es el siguiente: - 18F-FDG, 10 mCi cada 40 minutos: 22.000 - 18F-FDG, 5 mCi cada 40 minutos: 3.000.

Como consideración de carácter previo, debe señalarse que la capacidad de producción a tomar en consideración para estimar si AAA cumple con el requisito de solvencia técnica exigido en el PCAP debe efectuarse sobre los datos y cifras aportados por la recurrente en su oferta y no en base a la documentación posterior que aportó la empresa a raíz de las aclaraciones solicitadas por la mesa donde informaba de una capacidad de producción diaria en el ciclotrón de Murcia bastante superior. Al respecto, el artículo 140.4 de la LCSP dispone que "Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato" .

Si la mesa hubiera aceptado estos últimos datos hubiese permitido que AAA modificara su oferta inicial, lo que iría en contra del precepto legal señalado y hubiese vulnerado el principio de igualdad de trato entre licitadores consagrado en los artículos 1.1 "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (...)" y 132.1, ambos de la LCSP, "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad" .

Por tanto, debe analizarse si la capacidad de producción diaria existente en el momento de presentación de la oferta (1.700 GBq de 18 FDG) y que la propia recurrente reconoce en la página 12 de su escrito de recurso, permite cumplir con el requisito de solvencia técnica establecido en el PCAP y anteriormente señalado.

Al respecto, hemos de partir del dato de que el informe del grupo técnico asesor, en el que se apoya la mesa para acordar la exclusión de AAA, cifra la capacidad productiva para atender las necesidades de consumo anual del Servicio Andaluz de Salud en 1.820,9 GBq. Así pues, una vez aceptado por AAA en el recurso que su capacidad de producción diaria en el momento de presentar oferta es de 1.700 GBq, los alegatos que esgrime ante este Tribunal van esencialmente dirigidos a demostrar el error cometido por el grupo técnico asesor al calcular aquella cifra de 1.820,9 GBq. Para ello, adjunta un informe emitido por persona de la empresa -que lo suscribe en calidad de Radiofarmacéutica y Responsable de Operaciones- en el que la recurrente se apoya para afirmar que la cifra de 1.820,9 GBq es solo un posible escenario de cumplimiento pero no el único y que, con otros escenarios contemplados en su informe, la actividad que se necesita fabricar es inferior a 1.820,9 Gbq (capacidad productiva necesaria para atender el consumo anual estimado del Servicio Andaluz de Salud según informe del grupo técnico asesor) y a 1.700 Gbq (capacidad productiva de la empresa en el momento de presentar la oferta), razón por la que cumpliría con la solvencia exigida.

De lo hasta ahora expuesto, podemos extraer dos conclusiones:
1. El pretendido error del que se habla en el recurso no sería tal si, como la propia recurrente afirma, la cifra de actividad indicada en el informe del grupo técnico asesor es uno de los escenarios posibles aunque no sea el único.

2. Los escenarios de cumplimiento contemplados en el informe técnico que adjunta la recurrente solo tendrían el valor de una apreciación técnica paralela y alternativa a la del órgano evaluador de la Administración que, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, no podría imponerse ni prevalecer sobre el criterio de este último sustentado en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad. Se cita, entre otras muchas, nuestra Resolución 435/2019, de 27 de diciembre, que invoca resoluciones anteriores y consolidada jurisprudencia en los siguientes términos: "En relación con esta última [la discrecionalidad técnica] , este Tribunal también ha expresado en numerosas ocasiones (v.g. Resoluciones 273/2016, de 4 de noviembre, 51/2017, 15 de marzo, 186/2017, de 26 de septiembre, 84/2018, de 28 de marzo y 236/2018, de 8 de agosto, entre otras muchas) que la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación.

Asimismo, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013), la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico. Igualmente, la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010324), declara que "la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega"".

En cualquier caso, aun cuando obviáramos la afirmación de la recurrente de que la cifra de 1.820,9 GBq señalada por el grupo técnico asesor es solo un posible escenario de cumplimiento pero no el único y no admitiéramos el reconocimiento implícito que tal afirmación contiene en cuanto a la adecuación de aquella cifra de actividad, tampoco se aprecian por este Tribunal los errores imputados al informe técnico del citado grupo asesor:
1.Respecto al error en el contenido de las dosis por asumir que las 25.000 dosis de FDG han de ser de 10 mCi, hemos de partir de que el grupo técnico asesor ha efectuado un cálculo de actividad que se necesita fabricar utilizando uno de los escenarios posibles -como reconoce la propia recurrente- partiendo de la realidad que ha estimado más frecuente en la práctica asistencial -donde las dosis de 5 mCi representan un porcentaje muy bajo del total, siendo posible que haya días donde el 100% de las dosis suministradas sean de 10 mCi- y manejando parámetros del modo menos perjudicial para AAA (contemplado envíos directos a cada hospital y no una ruta que pase por varios en la que tendrían que efectuarse varias paradas con incremento de los tiempos de transporte, no teniendo en cuenta posibles contingencias en la producción - como averías en el ciclotrón, lotes fallidos o con retrasos en su salida- ni posibles picos de demanda asistencial que pudieran requerir un suministro de mayor número de dosis).

2. Por otro lado, la recurrente, con apoyo en el informe que adjunta, alega que la capacidad productiva que exigen los pliegos para atender el consumo anual estimado del Servicio Andaluz de Salud es 1.148,2 GBq diarios y no 1.820,9 GBq, razón por la que cumpliría con la solvencia técnica exigida en los pliegos. Al respecto, manifiesta que cuando el grupo técnico asesor convierte la "actividad recibida" en "actividad que se necesita aplicar" mediante la fórmula de desintegración radioactiva, añade para su cálculo 73 minutos (1,22 horas) al tiempo total de transporte considerado en el propio informe. Pues bien, ese tiempo adicional no se señala expresamente como erróneo en el recurso, sino más bien como injustificable. En cualquier caso, la explicación a esos 73 minutos adicionales se encuentra implícita en el propio informe del grupo técnico asesor obrante en el expediente donde se indica que "estos radiofármacos tienen una vida media muy corta (110 minutos). Es decir, que la actividad de la dosis producida en el ciclotrón va decayendo en forma logarítmica, en función del tiempo que transcurre entre la fabricación y la administración, según la siguiente fórmula: Eso significa que hay que calcular, de forma precisa, la actividad con la que debe producirse cada dosis en el ciclotrón, para que cuando sea entregada en el centro del SAS de destino tenga la actividad establecida en los pliegos". Quiere ello decir que cualquier tiempo que no se tenga en consideración condiciona grandes diferencias en la actividad calculada.

Como señala el documento de consideraciones técnicas al recurso, hay varias etapas en el proceso de fabricación de 18 FDG (producción del isótopo 18-F en el ciclotrón, síntesis del radiofármaco 18-FDG en el correspondiente módulo de síntesis y paso del radiofármaco del módulo de síntesis al de dispensación para su posterior fraccionamiento en los distintos viales con las dosis requeridas) y desde el primer momento de la síntesis se pierde actividad debido al factor tiempo, de ahí la importancia de calcular adecuadamente este último, siendo los 73 minutos extra el tiempo transcurrido desde que acaba la síntesis hasta que los viales están llenos con las correspondientes dosis, se acondicionan en sus embalajes, se les proporciona un blindaje para su debido acondicionamiento en el transporte y se cargan en el vehículo.

Por último, la recurrente se centra en las diferencias entre el escenario simulado por el grupo técnico asesor y el escenario que ella contempla en el informe adjunto que, según señala, estriban en una diferente distribución de entregas, pero manteniendo las mismas dosis diarias totales para cada hospital, empezando las entregas a las 8:00 y facilitando a cada uno de los hospitales adscritos a la licitación disponer de una dosis cada 40 minutos desde las 8:00 hasta las 19:00 horas. Frente a ello, las consideraciones técnicas al recurso remitidas por el órgano de contratación ponen de manifiesto que AAA plantea un nuevo cálculo de la actividad que se necesita fabricar donde se muestran datos que sobrepasan la capacidad máxima por síntesis efectiva que declaró en su oferta inicial, y que parece confundir los tiempos de calibración de las dosis con el hecho de que tengan que estar disponibles cada 40 minutos para su administración. En definitiva, siendo la materia enjuiciada de carácter eminentemente técnico aun referida a la determinación del nivel de solvencia técnica exigido en la licitación, se requería un juicio de valor de personas de la Administración contratante con alta especialización para determinar si la ahora recurrente cumplía y acreditaba el nivel de solvencia establecido en el PCAP.

El grupo técnico asesor del Servicio Andaluz de Salud, que emitió el informe de 12 de diciembre de 2019 sobre el que la mesa de contratación sustenta la exclusión de la recurrente, estaba formado por cuatro personas a quienes, por sus puestos de trabajo, se les presume la cualificación y especialización necesaria; a saber, dos Responsables de la Unidad de Radiofarmacia de dos centros hospitalarios y un Jefe de Servicio y otro de Sección, ambos de Medicina Nuclear, de dos hospitales diferentes. De acuerdo con constante doctrina jurisprudencial y de los tribunales de recursos contractuales antes invocada, el juicio técnico de este personal especializado goza de una presunción iuris tantum de acierto y razonabilidad que, en este caso y a juicio del Tribunal, no ha sido desvirtuada por la recurrente, quien no ha demostrado error patente y manifiesto, falta de motivación ni arbitrariedad en aquel razonamiento técnico de la Administración.

En tal sentido, los argumentos del recurso suponen una apreciación técnica alternativa en el cálculo de la actividad que se necesita fabricar para satisfacer el consumo anual estimado de dosis de 18 FDG, que no puede prevalecer sobre la emitida por la Administración al no evidenciarse en esta última un error ostensible y manifiesto. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 15 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5625/2009) señala que "(_) la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto". La doctrina expuesta en la citada resolución judicial es constante y reiterada, como lo demuestra la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 180/2020, de 12 de febrero (Sala de lo Contencioso-Administrativo) -Roj: 437/2020- que se pronuncia en idénticos términos.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado
Mediante otrosí, la recurrente solicita en su escrito de impugnación apertura de un periodo de prueba a fin de que se dirija oficio a la Sociedad Española de Radiofarmacia para que nombre un perito que emita un dictamen en el que, a la vista de los pliegos, la oferta presentada por AAA, las aclaraciones solicitadas del informe del Grupo Técnico Asesor y el presente recurso especial en materia de contratación junto a la documentación que lo acompaña, se pronuncie sobre:
a) si AAA dispone de la capacidad productiva exigida en los pliegos y b) si el informe del Grupo Técnico Asesor incurre en error.

Al respecto, el artículo 56.4 de la LCSP dispone que "Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada"

Este Tribunal no considera necesaria la prueba pericial solicitada al haber quedado suficientemente ilustrado por las partes acerca de los hechos y circunstancias en que se ha fundado la exclusión de la entidad recurrente y estimar que el grupo técnico asesor que emitió el informe de 12 de diciembre de 2019 está compuesto por personas que, por el cargo o nombramiento que ostentan, gozan de la cualificación y especialización necesarias para llegar a las conclusiones vertidas en el mismo y son conocedoras directas de la realidad de la práctica asistencial en su ámbito específico de actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo reseñada en el párrafo anterior, "(_) a través de los medios probatorios pretendidos y denegados por la Sala de instancia se pretendía llevar a cabo una calificación o valoración alternativa a la del tribunal del procedimiento, lo que a todas luces sobrepasaba los límites al control de la discrecionalidad técnica". En el presente recurso, la recurrente ya ha aportado un informe pericial de parte para sustentar sus alegatos, sin que resulte necesario incidir sobre extremos que, a juicio de este Tribunal, ya han sido tratados de modo suficiente en este procedimiento.

Procede, en consecuencia, rechazar la prueba pericial propuesta por AAA.
Finalmente, AAA ha presentado con posterioridad escrito de recurso especial contra la resolución del órgano de contratación en la que se acordó, hasta conocer el pronunciamiento de este Tribunal en el recurso aquí examinado, la suspensión del procedimiento de adjudicación del acuerdo marco en todos sus lotes. En concreto, la recurrente ha sido adjudicataria del lote 5 y estima que la suspensión acordada por el órgano de contratación es un acto de trámite de los previstos en el articulo 44.2 b) de la LCSP que origina un grave perjuicio a sus derechos e intereses legítimos, al no poder formalizar ni iniciar la ejecución del contrato respecto a dicho lote.

Al respecto, sin perjuicio de que procedería la inadmisión del citado recuso por no ser la resolución impugnada un acto de trámite cualificado del artículo 44.2 b) de la LCSP que origine perjuicio irreparable a la recurrente la cual sigue siendo adjudicataria del lote 5, la resolución del recurso analizado en la presente resolución produce ex lege el levantamiento de la suspensión del procedimiento de adjudicación del lote 3 y deja sin efecto, conforme al tenor de su parte dispositiva, la suspensión acordada por el órgano de contratación respecto al resto de lotes. Por tal razón, la finalidad pretendida por AAA al recurrir la citada suspensión queda satisfecha con el dictado de esta resolución y ello excusa a este Tribunal de la tramitación y resolución del nuevo recurso que, además, abocaría necesariamente a su inadmisión.