Resolución 814/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del asunto, el objeto de debate radica en determinar si la oferta técnica presentada por la empresa excluida cumplía o no con las exigencias del pliego de prescripciones técnicas, así como analizar las implicaciones del cambio realizado en tales puntuaciones por parte de la mesa, al haberse emitido un primer informe técnico que sí valoraba la empresa excluida; para después, a raíz de las alegaciones presentadas por la empresa BRUKER ESPAÑOLA, S.A., emitir un nuevo informe técnico excluyendo de la puntuación a tales empresas, todo ello antes de la apertura del sobre tercero de la oferta económica.

Lo cierto es que para analizar la cuestión debemos acudir, en primer lugar, al tenor literal de los pliego, para ver si efectivamente los requisitos técnicos se cumplen o no y cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento.

Así, señala el pliego de cláusulas administrativas:

Clausula 9.2. Documentación a presentar:

SOBRE B: Oferta sujeta a evaluación previa (criterios de juicio de valor)

Comprenderá la documentación y el formato que se indica en el apartado 14 de la HRC en relación con la valoración de los criterios no cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

No obstante, se deberá presentar (cuando así se indique expresamente en el apartado 14 de la HRC, en el que se indicará además si esta documentación se debe incluir en el sobre B) o en el sobre C)) aquella documentación que permita verificar que la oferta cumple con las especificaciones y requisitos establecidos en el PPT, aunque que no vayan a ser objeto de valoración. Se rechazarán las ofertas que no presenten la documentación antedicha, así como aquellas otras que contravengan o no cumplan con lo establecido en el PPT.

No se podrá incluir en este sobre ninguna documentación o referencia que anticipe información relativa a los criterios cuya valoración se efectúa con la documentación que deba de recogerse en el sobre C, quedando en caso contrario excluido de la licitación, ya que afectaría al procedimiento de selección de los licitadores y al principio de igualdad de trato entre los candidatos.

No admite pues discusión que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 145.1. del TRLCSP, es causa de exclusión de la licitación.

Los términos que señala el pliego de prescripciones técnicas en cuanto al rango de masas a analizar por los aparatos objeto de suministro, parece también claro, así se recoge:

ESPECTRÓMETRO DE MASAS-MASAS DE ALTA RESOLUCIÓN CON SONDA APCI E INTRODUCCIÓN DIRECTA DE MUESTRAS.

Descripción del equipo:

Se trata de un ESPECTRÓMETRO DE MASAS-MASAS DE ALTA RESOLUCIÓN CON

SONDA APCI E INTRODUCCIÓN DIRECTA DE MUESTRAS.

Especificaciones Técnicas:

El espectrómetro de masas-masas de alta resolución con sonda apci e introducción directa de muestras comprende varios bloques con las siguientes características técnicas:

1) Analizador MS/MS

a) Fuente de Electrospray con aguja de nebulización con potencial a tierra

b) Fuente de ionización APCI intercambiable con fuente ESI, de forma sencilla

c) Sistema de introducción directa de sólidos acoplable a la fuente APCI

d) Sistema de introducción directa de sólidos acoplable a la fuente APCI.

e) Rango de masas para el cuadrupolo frontal 20 a 1200 amu o mejor.

f) Celda de colisión para fragmentación de precursores.

g) Resolución de masas a masas altas: 40,000 en el ion 922.01 m/z o mejor.

h) Resolución de masas a masas bajas: 20,000 en el ion 118.09 m/z o mejor.

i) Exactitud de masas: Mejor de 800 ppb RMS (calibración interna), Mejor de 2 ppm

RMS (calibración externa).

j) Velocidad de adquisición: mínima de 12 espectros/seg. tanto en MS como en

MS/MS.

k) Sensibilidad MS Full Scan: 1 pg. de Reserpina (ión 609 m/z) proporciona una relación S/N- 50:1 RMS a máxima resolución del equipo.

1) Sensibilidad MS/MS Full Scan: La señal obtenida con la medida de 2.5 fmol de Glu-

Fibrinopeptido B, será mejor que 1000 cuentas en el ion más intenso de la secuencia y" del espectro MS/MS del ion precursor de doble carga debe ofrecer una relación señal ruido mejor de 20:1.

m) Sistema de separación mediante movilidad iónica

n) Sistemas de refrigeración y/o de vacío necesarios para el adecuado funcionamiento de las partes anteriormente descritas

o) Bomba de jeringa

p) Posibilidad de actualización con cualquier fuente de ionización: APPI, nano-ESI etc...

El rango de masa, por lo tanto, debe estar entre 20 y 1200 amu ("atomic mass unit", que es una unidad de medida de la masa atómica) Según lo expuesto, el aparato en cuestión debe medir rangos como mínimo de 20 y como máximo de 1200 o mejor. El aparato ofertado por la empresa excluida presenta un rango de medición de 100 a 10.000 por lo que parece evidente que en el rango máximo sí se mejora (puesto que pasa de 1.200 a 10.000) pero en cambio, para el rango mínimo no sólo no se mejora sino que incumple el pliego, ya que se trata de medir solo a partir de 100 amus, y no aislaría o no sería capaz de medir el mínimo de 20 amus. Hemos de convenir, por lo tanto, con el órgano de contratación y los informes presentados por los servicios técnicos que acompañan al informe del órgano, así como el segundo de los informes que se presentan a la mesa (en realidad, el tercero, el de 19 de junio de 2017 a la mesa de 20 de junio de 2017, documento 12.3 del Expediente remitido) en los que se señala que la interpretación de mejor no puede ir encaminada a entender que solo sea "mejor" el aumento de rango en la parte del máximo ya que el mínimo exigible es también necesario. Mejor será indudablemente que pueda medir rangos mayores que los previstos en el contrato, pero sin duda ha de respetar o cumplir los amus mínimos que se señalan y que, no cabe duda, el licitador excluido no respetó en su oferta. Y esto es así porque su aparato comenzaba la medición en 100 exigiendo el pliego que se midiese a partir de 20.

Así, podemos también descartar los argumentos acerca la doctrina de este Tribunal sobre la oscuridad en la redacción de los pliegos, ya que se antoja evidente la horquilla máxima y mínima que deben respetar las propuestas técnicas presentadas, por lo tanto, no cabe hablar de oscuridad en la redacción de los pliegos y tampoco es necesario acudir a una interpretación forzada de los mismos, ya que los términos son claros y tal claridad excluye la posibilidad de interpretaciones como la planteada por la parte recurrente.

En cuanto al resto de las alegaciones del recurso, hemos de analizar la implicación que puede tener el hecho de obrar en el expediente dos informes técnicos en principio contradictorio y que fueron asumidos por la mesa, debiendo destacarse que en todo caso, el segundo de los informes que contiene el criterio que finalmente se aplicó para la exclusión y la puntuación técnica se realizó antes de la apertura del sobre número tres.

En cuanto a los informes, en el primero de 24 de mayo podemos detectar como en su página 2 de 14 se puntúa la oferta de la recurrente señalando que su rango es de 100 a 10.000. Este informe fue asumido por la mesa que sin más señala en el acta que se acuerda en todos sus términos. Antes de la siguiente reunión de la mesa, se presentaron las alegaciones de la otra licitadora que comunica el extremo del incumplimiento del rango inferior, lo que hace que se emita el nuevo informe de 19 de junio, en cuya página 2 de 9 únicamente se valoran las dos licitadoras cuyo rango de medición quedaba entre los previstos en el pliego; y que en el acta de la reunión de 20 de junio se decide la explicación y asumir los términos del nuevo informe. A la vista de tales hechos no podemos afirmar que exista un acto administrativo como tal, si quiera de trámite que haya modificado su contenido sin ajustarse a los procedimiento legalmente establecidos para ellos, ya que lo que ha cambiado en el seno del procedimiento son informes técnicos que sirven para formar un parecer a la mesa que en definitiva es quien asiste al órgano de contratación y además dicho cambio, una vez analizado detalladamente las explicaciones presentadas, se antoja correcto y que respeta el sentido del pliego. La exclusión, acto de trámite cualificado, está suficientemente motivada en los informes precedentes y debe destacarse nuevamente que no se había realizado todavía propuesta de resolución alguna a favor de ningún licitador.

En cuanto al resto de alegaciones del recurso, referidas a la parquedad de los argumentos del órgano de contratación a la hora de justificar la necesidad del contrato debe realizarse la misma consideración, en nada afectan al recurso que nos ocupa y deben desestimarse sin más. Si bien, respecto de este informe de necesidades que debe preceder los contratos quizás deba realizarse una reflexión, puesto que en el mismo y en general así se señala en los informes tanto del órgano de contratación como de los técnicos que obran en el expediente (e incuso lo recoge el recurrente en la página 9 de su recurso) el espectro de masa media baja es algo de relevancia a la hora de realizar las mediciones y a la hora de decidir qué aparato y con qué rango se tiene que suministrar, así se señala: "NECESIDADES ADMINISTRATIVAS A SATISFACER:

El espectrómetro de masas-masas de alta resolución con sonda APCI e introducción directa de muestras que se pretende adquirir mediante este procedimiento abierto permitirá actualizar y mejorar la infraestructura de la Unidad de Espectrometría de Masas del CACTI dotándola de un tipo de ionización no disponible hasta el momento y de capacidad para obtener espectros de MS/MS de moléculas de masa media y baja. El espectrómetro de Masas descrito dará al Servicio la versatilidad necesaria para responder a la demanda de nuestros usuarios de realizar espectros de masas y de masas-masas de alta resolución a muestras sensibles a su descomposición en disolución en medio ácido o básico, como complejos organometálicos, compuestos de síntesis con grupos protectores de silicio, compuestos aromáticos condensados, etc...".

Por lo tanto, debe rechazarse la interpretación planteada de que está mejorando el espectro de medición por aumentar el nivel máximo, ya que se hace necesario cumplir con los mínimos exigidos en los pliegos sin perjuicio de que, por supuesto, pueda ampliarse el umbral previsto, pero sin afirmar, en ningún caso, que se mejore cuando el mínimo a medir es de 100 exigiéndose en el pliego una medición mínima de 20. Sin que las alegaciones sobre posible incumplimiento de terceros o cambios de criterio en los informes empañen tal conclusión, por lo que la exclusión relazada es correcta al no respetar la oferta técnica de la empresa los mínimos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas.