Resolución 78/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

Los motivos impugnatorios alegados por los recurrentes se centran en las cláusulas contractuales que permiten la presentación de ofertas integradoras, las cuales o bien se debaten, o bien se considera que no han sido correctamente aplicadas. Por ello, se procederá a un examen conjunto de ambos recursos que ha de comenzar por el análisis de las cláusulas contractuales debatidas.

Concretamente, las siguientes de la carátula del PCAP: "28.7.- Admisión de variantes (si/no): si Se acepta una única oferta económica conjunta constituida por dos o más lotes entre los que licita el proveedor en la oferta base. No se aceptan variantes técnicas ya que los requisitos técnicos están definidos en los lotes. (_) 30.- CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS (_) Valoración de ofertas conjuntas La valoración se efectúa mediante la comparación de la información correspondiente a las ofertas conjuntas con la suma de las ofertas que por la evaluación individual han obtenido la mejor puntuación total en los lotes a los que se haya presentado oferta conjunta. Con el fin de valorar de forma homogénea las ofertas conjuntas, y compararlas con la suma de las ofertas que por la evaluación individual han obtenido la mejor puntuación total (OFERTA CONJUNTA TEÓRICA), en primer lugar se calcula el peso de cada lote sobre el presupuesto de licitación de ambos lotes. En segundo lugar, se calcula la puntuación que consigue la OFERTA CONJUNTA TEÓRICA, valorando el criterio Económico según lo establecido en el apartado 7.2 del Pliego de Bases Técnicas, y la puntuación del criterio basado en Juicios de Valor ponderándolo por el peso de cada uno de los lotes. En tercer lugar, se calcula la puntuación de las OFERTAS CONJUNTAS presentadas, valorando el criterio económico según lo establecido en el apartado 7.2 del Pliego de Bases Técnicas, y la puntuación del criterio basado en Juicios de Valor ponderándolo por el peso de cada uno de los lotes."

El PCAP solicita de los licitadores que presenten una oferta base a uno o varios lotes de entre los que se divide el objeto del contrato y, en el caso de licitar a varios lotes, permite la presentación de una oferta variante que, forzosamente ha de ser conjunta a varios de los lotes a los que se ha presentado la oferta base, es decir, permite la presentación de una "oferta integradora". Respecto de estas ofertas, este Órgano resolutorio en su Resolución 113/2014 las ha definido de la siguiente manera: " (_) Dicho sistema, no expresamente regulado en el TRLCSP pero plenamente compatible con él y utilizado desde antiguo en la práctica de la contratación pública, sí está mencionado en el artículo 5 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicaciones; asimismo, se recoge en el artículo 46.3 y el considerando 79 de la Directiva sobre contratación pública 2014/24. En síntesis, los rasgos del sistema son los siguientes: - en un contrato dividido en lotes, los licitadores tienen la posibilidad de presentar oferta a uno o varios lotes, y también pueden presentar una oferta a una combinación de varios o todos los lotes. - los pliegos deben prever un método de aplicación de los criterios de valoración que permita comparar ofertas en principio heterogéneas, es decir, aquéllas que licitan a uno o varios lotes y aquéllas que presentan una oferta combinada, de modo se pueda determinar de un modo objetivo y transparente cuándo la adjudicación a la oferta combinada es económicamente más ventajosa que la adjudicación a las ofertas a los lotes integrados en dicha combinación."

De la oferta conjunta se discute en los recursos el método de valoración establecido para compararlos con la oferta económicamente más ventajosa efectuada de forma individual a cada lote, que es considerada oscura. Este OARC / KEAO, por el contrario, considera que este método de comparación es objetivo, transparente y conforme con los principios generales del TRLCSP, en especial los de igualdad y oferta económicamente más ventajosa pues, en primer lugar, determina qué ofertas cumplen mejor los criterios de adjudicación establecidos con respecto a cada lote ofertado de forma individual (oferta base) y después compara su resultado con las ofertas presentadas por el licitador para la combinación específica de lotes considerados en su conjunto.

En la argumentación del recurso (no en su pretensión) Sandoz plantea un recurso indirecto contra los pliegos de la licitación por entender que las cláusulas que habilitan la presentación de una oferta conjunta son poco transparentes, pues no prevén el criterio de comparación entre dos ofertas integradoras que coincidieran en uno o más lotes, pero este argumento en ningún supuesto se podría admitir pues los pliegos, que son susceptibles de una impugnación autónoma, han pasado a ser inatacables una vez que no se ha interpuesto en plazo el correspondiente recurso y la única excepción admitida a la preclusividad del recurso, consistente en la existencia de irregularidades de las bases de la licitación cuyo alcance perjudicial para el interesado solo se manifiesta con posterioridad (ver la sentencia "eVigilo", C- 538/13, EU:C:2015:166), no se plantea en este supuesto en el que el método de valoración establecido es plenamente aplicable y ser el supuesto planteado por la recurrente meramente hipotético.

Ambos recursos achacan a la oferta integradora que ha resultado adjudicataria de los lotes 1, 5 y 8 que lo ha sido por efectuar una mejora, no autorizada a juicio de los recurrentes, en el precio del lote 5 respecto al precio que como oferta base ha presentado para dicho lote de forma individual, por considerar que la oferta integradora no permite la presentación de un precio diferente al ofertado de forma individual al lote.

Este Órgano resolutorio considera que esta impugnación carece de base alguna pues el propio PCAP permite la presentación, como variante, de una única oferta económica conjunta, excluyéndose expresamente la posibilidad de presentar oferta integradora con soluciones técnicas distintas de las especificadas en el Pliego de bases técnicas (en adelante, PBT), de lo cual se deduce claramente que cabe realizar una oferta económica diferente para el lote integrador de aquellas que se hayan realizado para los mismos lotes de forma individual como oferta base. Dicho de otro modo, las limitaciones establecidas a la presentación de la oferta variante consisten en que se presente una única, que esta verse en una oferta conjunta de varios o todos los lotes a los que se haya licitado de forma individual y que no verse sobre las prescripciones técnicas. Consecuentemente, se pueden presentar ofertas económicas diferentes en la oferta conjunta a las efectuadas de forma individual que constituye la oferta base del contrato. Ello, además, es congruente con la finalidad de las ofertas variantes cuya característica fundamental es la de posibilitar que se presenten varias ofertas simultáneas sin que ello suponga el rechazo de todas ellas, siempre que estén autorizadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 147 TRLCSP.

Adicionalmente, se ha de señalar que ninguna cláusula de los pliegos contiene la exigencia de que la oferta económica a los lotes ofertados de forma conjunta haya de ser la misma que la ofertada a los lotes de forma individual. La interpretación que realiza la recurrente Sandoz de la cláusula 8 del PBT, que indica que "en el supuesto de presentar oferta conjunta, la misma se reflejará haciendo un duplicado de la hoja "Oferta Base" e incluyendo una nueva hoja con la denominación "Oferta Conjunta", es forzada e interesada pues dicha cláusula, referida a la documentación a incluir en los sobres (no al contenido de dicha documentación) no viene más que a señalar que la oferta base y la oferta conjunta serán coincidentes formalmente pero no obliga a que dicha coincidencia se traslade al plano material lo cual sería, además, absurdo pues la oferta conjunta se plantea en el PCAP como una oferta variante.

Tampoco puede estimarse el argumento de que los pliegos del contrato no detallan los grupos de lotes a los que admitir la presentación de una oferta conjunta, dejando al albur de los licitadores la configuración de un aspecto esencial de la licitación, pues el punto 28.7 de la carátula del PCAP define los parámetros de la agrupación de lotes a los que se permite la presentación de oferta conjunta, que es el de aquellos lotes a los que el mismo licitador haya presentado oferta base de forma aislada. Ello no implica infracción del principio de igualdad, pues la cláusula es clara y transparente para todos los licitadores, pudiendo hacer uso de esta posibilidad cualquiera de ellos, ni implica que se deje al arbitrio de una de las partes la definición de parte de la obligación, pues los lotes susceptibles de integración son determinables y ello no afecta a la estructura de la obligación.