Resolución 732/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La defensa de la mercantil recurrente funda su escrito de formalización del recurso en la injustificada e innecesaria modificación del Protocolo rector para la adjudicación del contrato basado en el Acuerdo Marco con el fin de seleccionar al proveedor de la vacuna del lote n 19, esto es, la vacuna conjugada frente a meningococo serogrupos A, C, W e Y. Según la impugnante: --En España existen dos vacunas indicadas en la inmunización activa de niños adolescentes y adultos para prevenir la enfermedad meningocócica invasiva causada por los grupos A, C, W-135 e Y, en concreto: - Nimenrix, comercializada por PFIZER, - Menveo, comercializada por GLAXOSMITHKLINE. Según se ha podido conocer con motivo del acceso al expediente que nos ocupa, el Protocolo regidor de la contratación del Lote 19 fue aprobado el 7 de febrero de 2020 (en adelante "primer Protocolo"), adjunto en Documento N 4, quedando ratificado por el Consejo de Gobierno en fecha 12 de marzo de 2020 (adjunto en Documento N 5) y en la Orden de aprobación firmada por el Consejero de Sanidad el 1 de abril de 2020 (adjunta en Documento N 6).

El expediente de contratación quedó en suspenso con motivo del estado de alarma generado por el coronavirus hasta el 11 de mayo de 2020, fecha en la que se emitió informe para la reactivación del expediente dada la importancia de la vacunación. El expediente quedaba así listo para cursar la petición de ofertas a las compañías homologadas. Sin embargo, un día después de dicho informe de reactivación, esto es, el 12 de mayo de 2020, se elabora un nuevo Protocolo que modifica sustancialmente los criterios de adjudicación del anterior. Según consta en la documentación que obra en el expediente, dicha modificación obedece a "cambios en la Ficha Técnica de uno de los productos", en concreto, de Nimenrix , comercializada por PFIZER. Pues bien, es importante aclarar que dichos cambios en la ficha técnica de Nimenrix fueron autorizados por la Agencia Europea de Medicamentos el 31 de enero de 2020. Prosigue, su defensa afirmando que los cambios en la ficha técnica que han originado la redacción de un nuevo Protocolo y que, a su juicio, --no puede esgrimirse como la causa de la modificación sustancial del primer Protocolo. El cambio en la Ficha Técnica de Nimenrix es, sin duda, anterior a la aprobación del primer Protocolo por las instancias correspondientes de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia y era bien conocido y esperado por el entorno científico-técnico del ámbito de las vacunas. El cambio en la ficha técnica de Nimenrix relativo al criterio PERSISTENCIA DE ANTICUERPOS se refiere a la inclusión en la ficha técnica de datos de persistencia hasta 10 años. La ficha técnica anterior a este cambio contenía la siguiente información (se inserta extracto)--. De esta guisa, la defensa de la recurrente explicita que como se infiere de los extractos anteriores, la actual ficha técnica de Nimenrix incluye datos de persistencia desde los 5 hasta los 10 años, mientras la ficha técnica anterior de este producto sólo incluía datos de persistencia hasta los 5 años, y por ello, los nuevos criterios de adjudicación incluidos en el Protocolo puntúan mejor los de persistencia de anticuerpos hasta los 10 años con 30 puntos. Por ello, considera que la modificación introducida en el segundo Protocolo produce una alteración fundamental en el sentido primitivo del acto que afecta directamente al objeto de la licitación, incluye aspectos claves para la licitación y para la determinación de la oferta más ventajosa sin que conste para ello una justificación o motivación suficiente y adecuada en los documentos que integran el expediente, siendo tal su alcance que cabe ser calificada, en palabras de la recurrente como --de modificación sustancial de las reglas de la licitación--. En tal sentido considera que, la modificación del criterio en entredicho tiene un carácter marcadamente restrictivo que juega exclusivamente a favor de una de las empresas homologadas en el Acuerdo Marco de referencia.

Ello genera a la postre efectos desfavorables para su representada, quien considera vulnerados los principios rectores de la contratación, muy especialmente los de igualdad y concurrencia. En suma, la defensa de la mercantil recurrente estima que se han alterado unilateralmente las condiciones de la contratación para el contrato basado del lote n 19, sin motivación alguna y contraviniendo los principios esenciales de la contratación administrativa, por lo que reputa la existencia de vicios de nulidad de pleno Derecho, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En definitiva, viene a suplicar a este Tribunal que declare la nulidad o anulación del Protocolo de contratación derivada impugnado por el que se rige la contratación (segundo Protocolo), por los motivos expuestos en el recurso, instándose a la Administración a que dé continuidad al procedimiento de contratación reactivado el 11 de mayo de 2020, que cumplía rigurosamente con los principios rectores aplicables en contratación.
Por su parte el informe del órgano de contratación suscrito por el Secretario General de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia datado el 1 de junio de 2020, viene a oponerse a las pretensiones anulatorias suplicadas por GSK. En primer lugar, el órgano de contratación se opone a la empresa recurrente al negar en el recurso que los cambios en la ficha técnica de Menveo puedan esgrimirse como causa de la modificación del Protocolo regidor del lote 19, por cuanto dichos cambios serían anteriores a la aprobación de este último por la Consejería de Salud. Y así expresa que: --Indica la empresa que el Protocolo se firmó el 7 de febrero de 2020 y fue aprobado mediante Orden del Consejero de Salud de 1 de abril de 2020. Por su parte, los cambios en la ficha técnica de Nimenrix fueron autorizados por la Agencia Europea de Medicamentos el 31 de enero de 2020, publicándose la nueva ficha técnica de la vacuna en todos los idiomas de la Unión el 3 de marzo de 2020. Pues bien, sobre esta primera cuestión hay que comenzar por aclarar que, al considerar que la aprobación de la nueva ficha técnica tuvo lugar el 31 de enero de 2020, la farmacéutica está pretendiendo dar validez a una conclusión del Comité de Medicamentos de Uso Humano. Por el contrario, la fecha en la que los cambios han de entenderse realmente producidos y en la que se produjo la entrada en vigor de la nueva ficha técnica fue la de su publicación en todos los idiomas de la UE, que como la propia empresa reconoce tuvo lugar el 3 de marzo de 2020. Ciertamente, el Consejero de Salud dictó la Orden por la que aprobó el Protocolo inicial del lote 19 el 1 de abril de 2020, es decir, con posterioridad incluso a esa última fecha, y, por tanto, cuando los cambios en la ficha técnica eran ya conocidos. Pero, en realidad, cuándo tuviese lugar la aprobación del Protocolo inicial carece de trascendencia si se tiene en cuenta que la aprobación del segundo se produjo mediante la Orden misma del Consejero de Salud, dictada el 15 de mayo de 2020, por la que se levantaba la suspensión de los plazos derivada de la declaración del estado de alarma y se iniciaba el procedimiento de adjudicación por medio de consultas, es decir, en un momento de la licitación en la que aún no se habían cursado las invitaciones a las empresas para presentar sus ofertas y, en consecuencia, los cambios operados en dicho documentos pudieron ser conocidos por los licitadores interesados antes de presentar sus ofertas--.

En relación con la afirmación que hace la empresa de que los pliegos que rigen una contratación no pueden ser modificados sino por alguno de los cauces previstos en la ley (rectificación de errores, revisión de oficio o declaración de lesividad y posterior anulación ante la jurisdicción contencioso- administrativa), el órgano de contratación matiza en su informe que los Protocolos no son pliegos como tal. En este sentido, expresa que se ha seguido el procedimiento de los PCAP rectores del Acuerdo Marco del que deriva el presente contrato basado, y así recuerda que en el apartado 4.2.1 del referido pliego, hace referencia a como se realiza el procedimiento de consulta a las empresas seleccionadas, indica en su letra b) que se elaborará un sencillo Protocolo en el que se recogerán, además del presupuesto máximo del contrato, los criterios de adjudicación para cada lote, los plazos y lugar de entrega, etc., cumpliendo, en todo caso, lo estipulado en los Pliegos del Acuerdo marco. En opinión del órgano de contratación: --Por tanto, los pliegos que rigen la contratación son los del Acuerdo marco y esos no se han modificado--. Además, el informe elevado a este Tribunal por el órgano de contratación niega la concurrencia de vicios de nulidad de pleno Derecho en las actuaciones impugnadas, centrada en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esto es, por haberse producido su modificación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. A juicio del órgano de contratación: --Como ha quedado expuesto, el protocolo no tiene el carácter de pliego del contrato. Los Pliegos son los del acuerdo marco, y los Protocolos se limitan a concretar una serie de aspectos, pudiendo ser modificados en ejercicio de la discrecionalidad técnica de la que dispone la Administración y siempre que los cambio estén suficientemente motivados, aspecto este último de la motivación en el que entraremos posteriormente. Además, como también se ha indicado anteriormente, la modificación se produjo en el acto mismo en el que se inició el procedimiento de adjudicación por medio de consultas, es decir, cuando todavía no se había iniciado el plazo de presentación de ofertas y, por tanto, pudo ser conocido por todas las empresas a la hora de preparar la misma--.

Por último, se opone el órgano de contratación a la alegación en torno a la falta de motivación de la decisión administrativa en el cambio de los criterios de adjudicación contemplados en el Protocolo rector del contrato basado. Expone que: --Sin embargo, tal ausencia de motivación no existe. En la Orden del Consejero de Salud por la que se aprueba el nuevo Protocolo se indica que tal aprobación se produce --tras haberse modificado los criterios de adjudicación por cambios en la Ficha Técnica de uno de los productos--. Más aún, en la Propuesta efectuada por el Director General de Salud Pública y Adicciones, en fecha 12 de mayo de 2020, a la que tuvo acceso la empresa recurrente, se pone de manifiesto que --Se remite de nuevo Protocolo del Lote 19, tras haberse modificado los criterios de adjudicación por cambios en la valoración de los cambios en la Ficha Técnica de uno de los productos--. Por otra parte, respecto a los cambios introducidos en la redacción del Protocolo correspondiente al criterio --Persistencia de anticuerpos--, en el Protocolo inicial la redacción dada a ese criterio era la siguiente: "Persistencia de anticuerpos. Se añadirá un punto por cada año adicional de persistencia de anticuerpos a partir de los cinco años con una puntuación máxima (5 puntos)". En el segundo Protocolo se argumenta de forma más extensa: --Persistencia de anticuerpos. La persistencia a largo plazo de anticuerpos se considera uno de los puntos fundamentales para conseguir una inmunidad individual y de grupo duradera en el tiempo, por lo que se añadirán seis puntos por cada año adicional de persistencia de anticuerpos a partir de los cinco años según ficha técnica con una puntuación máxima de 30 puntos----.

Expuestas así las posiciones de las partes, este Tribunal ha de entrar a conocer el fondo del asunto y, en definitiva, enjuiciar la legalidad de la actuación impugnada centrada en el Protocolo rector del contrato basado en el Acuerdo Marco, la incidencia de su modificación para intensificar un criterio de adjudicación y, el análisis de la eventual concurrencia de un vicio de nulidad por inexistencia de procedimiento, o de anulabilidad, por falta de motivación de la decisión o por quebranto de los principios rectores de la contratación administrativa, a saber: la igualdad, la no discriminación y la concurrencia competitiva.

En primer lugar, hemos de partir de la verdadera naturaleza de estos instrumentos de contratación, el Acuerdo Marco, al definirlo como aquel en el que: --Uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada--.

El acuerdo marco supone la licitación de un determinado servicio, suministro u obra mediante un procedimiento que se articula en dos fases: una primera en la que se elegirán uno o varios licitadores y se definirán los elementos esenciales del contrato y una segunda fase donde se concretarán definitivamente las prestaciones a contratar y se elegirá definitivamente al adjudicatario con quien se formalizará el contrato en caso de que se hubiera celebrado con varios. A través de ambos procedimientos se irán perfilando entonces los elementos esenciales de la licitación. Así aunque en el acuerdo marco puedan no estar completamente definidas las prestaciones que van a ser objeto de contratación, sí es necesario que los términos esenciales del contrato se encuentren fijados de una forma suficientemente determinada, pues de lo contrario se vulneraría el principio de libre concurrencia, y ello porque los contratos derivados basados en el acuerdo marco se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos. En fin, tanto el artículo 32.4 de la Directiva 2004/18/CE como el artículo 198.4 TRLCSP admiten implícitamente que en los acuerdos marcos celebrados con varios empresarios u operadores económicos, no todos los términos determinantes de la adjudicación de los contratos derivados estén predeterminados y establecidos en el propio acuerdo marco, pudiendo precisarse en la nueva licitación a la que ha de convocarse a las partes. Ahora bien, lo cierto es que una cosa es los "términos" del contrato y otra los "criterios de adjudicación". En este sentido, no puede obviarse que el artículo 198.4.e) TRLCSP afirma que, en la nueva licitación que en tales casos ha de convocarse para la adjudicación de los contratos derivados, el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco, y en el mismo sentido, el artículo 32.4.d) de la mentada Directiva afirma que los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en el pliego de condiciones del acuerdo marco. De esta forma, parecería inferirse que, si bien en los acuerdos marco suscritos con una pluralidad de empresarios es dable diferir el concreto detalle, precisión o definición de los términos de los contratos a la nueva licitación que, para la adjudicación de los contratos derivados, ha de convocarse, los criterios de adjudicación de éstos han de resultar debidamente detallados en los propios pliegos rectores del acuerdo marco. De cuanto antecede se deduce que el principio de transparencia y el de no discriminación exigen que en el acuerdo marco figuren detallados, según acabamos de indicar, los criterios que hayan de servir para la adjudicación de los contratos basados en él. Ahora bien, esto no puede ser interpretado en el sentido de no permitir una cierta flexibilidad a los órganos de contratación en el momento de precisar las condiciones en que deban ser adjudicados los tales contratos.-- Al amparo de la preceptividad de las cláusulas de los pliegos del Acuerdo Marco es preciso subrayar las siguientes, con el fin de dar una solución jurídica a la controversia planteada. Nos referimos a la cláusula IV del PCAP del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras aprobado por el anterior Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Pues bien, al abrigo de la preceptividad de esta cláusula, hemos de examinar si el referido Protocolo impugnado contraviene lo previsto en la misma y las reglas esenciales de la contratación del sector público: igualdad, no discriminación y concurrencia competitiva.

Los pliegos rectores del Acuerdo Marco dejan margen de apreciación de los criterios de adjudicación que vayan a utilizar para la adjudicación de los contratos basados y así se infiere de la cláusula IV transcrita, materializados en la potestad de elaborar un "sencillo protocolo" rector de la segunda licitación. La cuestión controvertida, se centra en la existencia a juicio de la recurrente, de dos protocolos, el segundo motivado por el cambio de la ficha técnica de la vacuna que se pretende adquirir. Pues bien, en el expediente se advierten dos Protocolos, uno con fecha de 7 de febrero y el segundo, de 1 de abril de 2020. Las diferencias entre ambos se focalizan en el apartado 12 pues mientras que el primero al criterio de adjudicación basado en la persistencia de anticuerpos le concede una valoración máxima de cinco puntos; el segundo, debido al cambio de la ficha técnica de la vacuna, le da a este criterio una evaluación de hasta 30 puntos. Se ha de advertir al respecto, la incidencia que provoca en este expediente de contratación la Orden del Consejero de Salud de 15 de mayo de 2020 por la que se reanuda el procedimiento de contratación y además acuerda:

Aprobar el nuevo protocolo elaborado por el Servicio de Prevención y Protección de la Salud para el Lote 19, que ha de regir la adjudicación de la contratación basada arriba referida tras haberse modificado los criterios de adjudicación por cambios en la en la Ficha Técnica de uno de los productos.

Iniciar la fase de adjudicación por procedimiento de consulta a las empresas seleccionadas por el Acuerdo Marco, para que formulen sus ofertas según los criterios de adjudicación y su respectiva ponderación recogidos en los correspondientes protocolos (Lotes 1, 4, 6, 9, 12, 13, 14, 15, 16 y 19)--. Ello implica que el único Protocolo que surte eficacia jurídica a los efectos de la cláusula IV del PCAP del Acuerdo Marco es este y no el realizado el 7 de febrero, y que su modificación desde el punto de vista jurídico, está debidamente motivada y fundada en razones técnicas debidamente argumentadas, no solo en el informe elevado a este Tribunal por el órgano de contratación, sino incluso apoyado en un segundo informe técnico de la Dirección General de Salud Pública y Adiciones que viene a matizar la necesidad de apuntalar la persistencia de anticuerpos como criterio de adjudicación del contrato basado en el Acuerdo Marco para el lote n 19. Resulta expresivo en este sentido, un pasaje de este informe que clarifica el devenir de los hechos de la siguiente forma: --El recurso de la empresa GSK da por hecho que el cambio de la ficha técnica de la vacuna Nimenrix se había producido el 31 de enero de 2020, esto sin embargo no es cierto. La compañía pretende dar legalidad en España a una conclusión del Comité de Medicamentos de Uso Humano (en inglés CHMP - Committee for Medicinal Products for Human Use) de la Agencia Europea del Medicamento; sin embargo, como en el mismo recurso se reconoce "la nueva Ficha Técnica de Nimenrix fue publicada en todos los idiomas de la Unión Europea el 3 de marzo de 2020". Por lo tanto, la Ficha Técnica se modifica y entra en vigor la validez de la misma en el momento en que se publica en español, algo que hace la Agencia Europea del Medicamento el 3 de marzo de 2020. Se da la circunstancia de que el primer pliego (protocolo) se firma el 7 de febrero de 2020, en fecha claramente anterior al cambio de Ficha Técnica que se produce el 3 de marzo como hemos visto. Al reanudar el proceso de contratación observamos precisamente la necesidad de modificar el mismo por dos problemas que observamos en el pliego original: -La ausencia de justificación de la puntuación del criterio de la persistencia de anticuerpos. En el primer pliego se dice: "Persistencia de anticuerpos. Se añadirá un punto por cada año adicional de persistencia de anticuerpos a partir de los cinco años con una puntuación máxima (5 puntos)", mientras que en el segundo pliego se argumenta de forma más extensa: "Persistencia de anticuerpos. La persistencia a largo plazo de anticuerpos se considera uno de los puntos fundamentales para conseguir una inmunidad individual y de grupo duradera en el tiempo, por lo que se añadirán seis puntos por cada año adicional de persistencia de anticuerpos a partir de los cinco años según ficha técnica con una puntuación máxima de 30 puntos". -Aunque más adelante argumentaremos técnicamente la necesidad de la persistencia de anticuerpos con la bibliografía correspondiente queremos hacer notar aquí que, aunque en el recurso se argumenta sobre la "ausencia de motivación", queda claro que el criterio de persistencia de anticuerpos presenta mayor motivación en el segundo pliego en el que se apunta, aunque de forma sucinta la importancia de la misma que en el primero en el que no se da ningún argumento. -Es claro pues que según le hubiera beneficiado o perjudicado hubiera interpuesto o no recurso según su conveniencia al primero o al segundo pliego.

Este Tribunal no puede entrar a revisar ni a enjuiciar, por carecer de dicho sustrato científico, difícilmente podemos compartir los vicios de nulidad o de anulabilidad invocados por la defensa de la impugnante. En todo caso, el documento rector de la segunda licitación guarda estrecha conexión y respeto con las cláusulas fijadas desde el Acuerdo Marco del que nace esta segunda licitación. Por lo tanto, bajo la discrecionalidad técnica de la que goza el órgano de contratación se han dado razones que fundamentan la persistencia a diez años como un requisito indispensable para dar cumplimiento al objeto del contrato, que es conseguir la protección individual durante todo el periodo de máximo riesgo de EMI (enfermedad meningocócica invasiva), y una protección comunitaria duradera en el tiempo. Esta característica tan importante sólo se pudo valorar de acuerdo al Acuerdo Marco a partir de la introducción de la misma en la Ficha Técnica, cuestión que sólo se produjo a partir del 3 de marzo de 2020, por lo que la redacción del segundo Protocolo resultaba para el órgano de contratación un acto debido y ajustado a las prescripciones del Acuerdo Marco. Por ende, la documentación rectora de la segunda licitación ahora impugnada responde a dichas necesidades, no contraviene las cláusulas de los pliegos del Acuerdo Marco ni implica una transgresión de los principios rectores de la contratación del sector público, en particular, los de concurrencia competitiva, igualdad y no discriminación; por lo que procede la desestimación del recurso.