Resolución 649/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, la resolución del recurso pasa por determinar en primer lugar si, como dice la recurrente, se ha producido o no una lesión de algún principio de la contratación por su tardío acceso al expediente.

Hemos de partir de la idea de que ello solo se produce si se ha causado indefensión; y la indefensión, como vicio invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal; para que la omisión de un trámite genere una indefensión con efectos anulatorios debe haber dejado al interesado en una situación en la que le haya sido imposible alegar o defenderse, y únicamente vicia de nulidad la omisión del trámite cuando el recurrente acredite que tal circunstancia, además de privarle de un elemento esencial para su defensa, haya provocado, además, una situación de indefensión material.

Analizando las circunstancias del caso concreto, hemos de decantarnos por negar la existencia de indefensión alguna, pues ni ha sido concretada en el recurso ni se infiere de lo actuado en el expediente.

En efecto, es evidente que la mercantil recurrente ha podido impugnar la decisión de la mesa de contratación y exponer con precisión sus motivos. Por consiguiente, no puede en modo alguno sostenerse que a la mercantil hoy recurrente se le haya privado de un medio de defensa que, en otro caso, le hubiera correspondido.

Como ya señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2016, "La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación y prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses.

Por tanto, la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos invocados por la entidad recurrente. Si ésta nada alega sobre la trascendencia que, en el caso concreto y en punto a la efectividad de sus medios de defensa, haya tenido aquella omisión del trámite, no cabe tener por cierto que ésta hubiera dado lugar a una indefensión real y efectiva, ni cabe ligar a ella el efecto anulatorio pretendido. Lo verdaderamente importante y decisivo a los efectos anulatorios es, en suma, ver cuáles son los argumentos que hubiera utilizado la parte recurrente para poner de manifiesto la lesión que para sus derechos se ha derivado de la omisión del trámite. La indefensión ha de tener alcance material y no meramente formal".

Por lo que este motivo debe ser desestimado.


En segundo lugar, procede analizar si, como dice la mercantil recurrente, se ha infringido el principio de concurrencia e igualdad de trato al no haber sido excluido un licitador, y haber aplicado el órgano de contratación la subsanación de oficio prevista en la cl. 14.2, según la cual "Los productos que queden sin oferta tendrán un valor POi igual al PPi.", pese a haber superado en su oferta, respecto de uno de los productos, el precio unitario previsto en el PPT

Pues bien, debemos comenzar por señalar que, como resulta de los antecedentes, si bien la superación de los precios unitarios no aparece expresamente como causa de exclusión de la oferta, lo cierto es que hay una expresa referencia a que la oferta debe hacer constar los mismos; y su importancia no puede negarse, tanto porque resultan ponderados en la fórmula para valorar la oferta económica, como por la propia naturaleza de la licitación; en que, como hemos visto del clausulado transcrito, y en atención a que estamos ante un acuerdo marco, no se conoce el importe global que se comprometerá en su ejecución (sólo su límite máximo), pero los licitadores de los contratos derivados del acuerdo marco deberán sujetarse al precio máximo que ofertaron al licitar en el acuerdo (cl.30 citada en nuestros antecedentes).

También es cierto que hemos reiterado el carácter en principio insubsanable de la oferta económica: p ej, Resolución n 1310/2019, señalábamos que "la viabilidad jurídica de la oferta del licitador deriva del respeto a los principios que rigen la contratación pública, y por ello hemos negado reiteradamente la posibilidad de que se pueda alterar el contenido de la oferta del licitador, lo que supondría una merma del principio de igualdad de trato y de concurrencia, amén del de transparencia. De modo que sólo será viable la aceptación de la oferta incursa en un error cuando sea posible su cumplimiento en las condiciones en que se realizó, sin alterar su cuantía o sus condiciones esenciales, sin perjuicio de la alteración que proceda respetando este límite infranqueable."

En atención a ello, hay casos en que hemos considerado insubsanable la superación del precio máximo unitario (p ej, Resolución 6/2020), por considerar que no cabía una intervención subjetiva del órgano de contratación en beneficio de uno de los licitadores, y otros en que hemos considerado que no era causa de exclusión por ser en el caso fácilmente constatable cuál era el precio unitario a la vista de la oferta presentada (p ej Resolución nº 821/2019).

En nuestro supuesto, entendemos que concurre una circunstancia especial, pues debe prestarse atención a la naturaleza de la licitación y la forma en que está configurada en los pliegos, según el clausulado transcrito en nuestros antecedentes: los licitadores al acuerdo marco no tienen que ofertar a todos los productos (sí a un porcentaje mínimo), y, de resultar adjudicatarios del acuerdo marco, se entiende que en los posteriores contratos derivados solo ofertarán por los productos para los que inicialmente ofertaron en el acuerdo marco. De modo que la cláusula integradora del apartado 14.2 del PCAP tiene por único objeto permitir aplicar la fórmula valorativa, sin que el precio máximo así asignado tenga otra eficacia, pues el licitador que no ha ofertado por tal producto nunca presentará oferta respecto del mismo en los contratos derivados.

Cierto es que tal cláusula no prevé su aplicación a los casos en que se haya superado el precio máximo unitario. Pero, entre el efecto de excluir toda la oferta respecto de todos los productos, y otro más limitado a la vista de la operativa de la contratación, parece razonable entender (dado, insistimos, que no es obligatorio ofertar por todos los productos, que la subsiguiente contratación derivada se limitará en su caso a los ofertados, y que no se contiene referencia expresa a la exclusión por esta causa) que en nuestro caso la superación de este precio máximo en un concreto producto tiene como efecto lógico la exclusión de la oferta pero solo respecto de tal producto, como si no se hubiera hecho: es decir, no es que el órgano de contratación haya corregido la oferta del licitador, sino que debe entenderse que ha tenido por no hecha la oferta respecto de tal concreto producto, y ha utilizado la cláusula del 14.2 a los efectos operativos de permitir la aplicación de la fórmula.

Otra cosa sería que, por la exclusión de tal producto, no se superase el mínimo de oferta respecto del 70% de productos (cl.7.2 "in fine"), lo cual sí se convertiría en causa de exclusión del licitador, pero no nos consta, no lo alega la empresa recurrente.

Por tanto, no se observa que concurra la causa de exclusión del licitador S.E. DE CARBUROS METÁLICOS, S.A. en la licitación del acuerdo marco que nos ocupa; sin perjuicio de que, conforme a lo expuesto, en las contrataciones derivadas del acuerdo marco, no pueda ofertar respecto del producto Dióxido de carbono industrial con sonda (- 99,98%) botella grande de 35 kilos.