Resolución 622/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La resolución recurrida acordó la exclusión de la oferta de la ahora recurrente FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES, S.A. (en lo sucesivo FECSA) por no cumplir con las especificaciones técnicas requeridas en los pliegos rectores de la licitación. En particular, entendió que no se cumplía el mando de la cláusula 18 del PCAP conforme al cual era preciso presentar "Certificados de Laboratorios independientes acreditados por la Entidad Nacional de Acreditación, ENAC. Estos certificados deberán ir acompañados por una muestra lacrada y referencia del producto ensayado y deberán ser expresamente emitidos para este expediente, tal y como se exige en el Anexo del PPT". Y mientras que el apartado 4.1 del anexo del PPT sobre el tejido chaquetón exigía que las exigencias para el cruce de costuras (lavado a jabón y lavado en seco); aceite armas y envejecimiento a 42 días a 70 grados Celsius se calculara a una velocidad de 60cm/min la ahora recurrente aportó un certificado en el que dichas pruebas habían sido realizadas a una velocidad de 10cm/min.

La recurrente no discute ni que los pliegos exigieran que las citadas pruebas se hicieran a 60cm/min ni que el certificado por ella aportado se base en unas pruebas realizadas a 10cm/min. Sostiene, por el contrario, FECSA que las pruebas realizadas a 10cm/min son más exigentes que las realizadas a 60cm/min y, por tanto, que el producto que supera las primeras necesariamente habría de superar las segundas.

El órgano de contratación responde en su informe que los expertos consultados durante la tramitación del expediente concluyeron no ser cierto que superar unas pruebas a una velocidad a 10cm/min supusiera automáticamente superarlas a 60cm/min.

Por su parte, GRASSI sostiene en sus alegaciones que el PPT en su apartado 4, página 7, establecía cuáles eran las condiciones a las que debía hacerse el análisis y puesto que la actora no se sujetó a esos parámetros no puede admitirse el certificado de aquellas pruebas.

Procede en primer término responder a la alegación de GRASSI. La recurrente FECSA no impugna ni el contenido de los pliegos ni pretende eximirse de su cumplimiento. Simplemente sostiene haber cumplido la exigencia del apartado 4, página 7, del PPT por considerar suficiente a tal efecto el informe del laboratorio aportado. Por tanto, no procede sin más desestimar la pretensión sino atender a si verdaderamente se han incumplido las exigencias del PPT.
En el presente caso la recurrente sostiene la existencia de un error en la valoración técnica del órgano de contratación dado que sostiene que un producto que supera las pruebas realizadas a 10cm/min necesariamente habría de superarlas si se realizaran a 60 cm/min. Afirmación que basa en un informe de 22 de marzo de 2017 del laboratorio LEITAT en el que se concluye: "Nuestra experiencia técnica apoyada por distintos estudios de divulgación científica sobre el tema y la participación en distintos ejercicios de intercomparación confirman que: "A mayor velocidad de incremento de presión de agua (60 cm H20 /mín), mayor valor de resistencia a la penetración de agua del material ensayado (cm H2O)", es decir, que todo material que cumple un requisito técnico determinado al ensayar bajo un incremento de presión de 10 cm H20 imin, garantiza su cumplimiento al ensayar bajo una presión de agua de 60 cm H20 /min. Por el contrario todo material que cumple un requisito técnico determinado al ensayar bajo un incremento de presión de 60 cm H2O /min, no garantiza su cumplimiento al ensayar bajo una presión de agua do 10 cm H2O /min".

Dicho informe se complementa con otro, casualmente también de 22 de marzo de 2017, del laboratorio AITEX en el que se dice: "En relación a su consulta sobre el ensayo citado en referencia, la norma UNE ÉN 20811 establece dos velocidades de Incremento de presión de agua, 10 o 60 cm H2O/min. Las pruebas, realizadas con incremento de 10cm H2O/min han corroborado el cumplimiento del requisad establecido en el Expediente n 20173404 (VA 1065) UCFAS CHAQUETON INTEMPERIE ARIDO a Incremento de 60 cm F120 /min."

Por su parte el órgano de contratación basa su juicio en el informe del Grupo Técnico del Centro Logístico de Intendencia (CLOIN) del Ejercito del Aire por quien se concluyó en su informe "no se puede asegurar totalmente que si el ensayo cumple la presión requerida (20 ó 100 KPa) a una velocidad de presión del agua de 10 cmH20/min lo vaya a hacer siempre a una velocidad de 60 cmH20/min (exigida) y viceversa, ya que los tejidos se comportan de distinta manera a velocidades y tiempos de exposición diferentes. También comparte esta opinión el Centro Tecnológico LEITAT, laboratorio de referencia a nivel nacional en el ámbito textil, de acuerdo a una consulta realizada expresamente, vía web".

Respecto de estas consultas realizadas vía web el órgano de contratación aporta con el informe una copia de una cadena de correos electrónicos en el que puede leerse uno de 20 de marzo de 2017 enviado desde leitat@leitat.org en el que se dice: "En relación a sus consultas: 1. Hacer 60 cm/min suele dar mejor resultado porque él va más rápido y el tejido está más seco. Normalmente siempre se hace a 60. 2. No se puede asegurar sin hacer el ensayo porque tenemos comprobando que los tejidos se comportan de forma distinta".

De todo lo anterior se concluye la existencia de una polémica entre los expertos sobre si las pruebas practicadas a 10 cm/min equivalen a las realizadas a 60 cm/min. La mera existencia de esta discrepancia entre los técnicos revela que el órgano de contratación no actúo de forma arbitraria o discriminatoria al concluir que las pruebas realizadas por la actora a 10 cm/min no eran suficientes para tener por acreditado, tal y como exigían los pliegos, que el tejido de chaquetón hubiese superado también las pruebas realizadas a 60 cm/min. Y es que, como hemos dicho, la actora no ha acreditado un error en la valoración técnica sino tan solo la existencia de una discrepancia entre los expertos, lo cual es insuficiente para colegir que la valoración técnica sea arbitraria o discriminatoria y que, por ende, haya de ser anulada.

Finalmente, y a mayor abundamiento, este Tribunal debe destacar frente al silencio de las partes que el informe del CLOIN afirmaba: "La propia norma UNE EN 20811. 1993 no establece qué velocidad de aumento de presión de agua es la más adecuada y/o mejor, solo define los 2 tipos de velocidades que pueden aplicarse al ensayo, a elección del solicitante. En su apartado 4.1.3. establece que "los resultados obtenidos por las diferentes velocidades de aumento de presión pueden no ser idénticos".

Esto es: la propia norma que el PPT declara aplicable establecería que los resultados obtenidos a 60cm/min podrían no ser idénticos a los obtenidos por a una velocidad de 10cm/min. Circunstancia que supondría resolver definitivamente el debate en los términos postulados por el órgano de contratación.

Como argumento final denuncia la actora la omisión de un trámite de subsanación de su oferta. Alegación que no recibe respuesta ni del órgano de contratación ni de GRASSI.

En réplica a esta alegación debe recordarse la más que reiterada doctrina de este Tribunal conforme a la cual no cabe la subsanación de las ofertas técnicas o económicas puesto que ello supondría romper la necesaria igualdad entre los licitadores.

Así, como dijimos en nuestras resoluciones 15 y 16/2013, y hemos venido reiterando desde entonces: "Cuestión distinta de lo anterior es determinar si, observada por la Mesa de Contratación la omisión de parte de la documentación requerida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, hubiera debido otorgarse un plazo para la subsanación.

Sobre ello, debe manifestarse un criterio contrario. De una parte, el artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sólo se refiere a la subsanación de la documentación administrativa, mientras en el caso que nos ocupa la documentación omitida se refiere a la oferta técnica.

Sobre la posibilidad de aclaración de la oferta o corrección de la oferta presentada se ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recientemente en sentencia recaída en el asunto C 599/10, en cuyos apartados 36 a 38 destaca: "36 Por su propia naturaleza, el procedimiento de licitación restringido implica que, una vez realizada la selección de candidatos y una vez presentada su oferta, en principio, esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos.

En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato.

Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados. Por otra parte, éstos no pueden quejarse de que el poder adjudicador no esté sometido a obligación alguna a este respecto, ya que la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetos de igual manera que los demás candidatos".

En consecuencia, presentada la oferta no cabe la posibilidad de su modificación, no existiendo obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta".

De conformidad con todo ello procede concluir la improcedencia de otorgar trámite de subsanación a la actora y, con ello, la desestimación también de este segundo argumento.