Resolución 575/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Referido lo anterior, el objeto de la controversia consiste en analizar si la omisión, por la empresa PERKIN ELMER ESPAÑA S.L., de la ficha técnica de los equipos en el sobre electrónico n 1 tiene, efectivamente, el carácter de no subsanable.
Esto nos lleva necesariamente, al análisis del alcance y dimensión del trámite de subsanación de defectos y omisiones en la documentación, que será abordada, desde la premisa que la omisión de la documentación a la que se refiere el presente recurso se refiere a la documentación administrativa y no a la documentación relativa a la oferta.

El artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), dispone: "Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación".

Por otro lado, el artículo 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público establece: "A estos efectos, la apertura de tales documentaciones se llevará a cabo en un acto de carácter público, cuya celebración deberá tener lugar en un plazo no superior a siete días a contar desde la apertura de la documentación administrativa a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior, la mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él"

Sobre la interpretación de estos preceptos se ha pronunciado este Tribunal, entre otras en la Resolución 796/2014, 267/2014 y 976/2015. De las referidas resoluciones y criterio consolidado se advierte que la subsanación no puede referirse a cualidades de aptitud o de solvencia que no se poseyeran en el momento de finalizar los plazos de presentación. Si bien no es posible establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables, ha de considerarse que reúnen tal carácter aquellos defectos que se refieren a la acreditación, mediante los documentos a que se refiere el artículo 81.2 del RGLCAP, del requisito de que se trata, pero no a su cumplimiento. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, sólo el de su acreditación.

En definitiva, se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable.

Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento pueden conducir a una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia a través del rechazo de los licitadores por defectos formales; esta interpretación, ofrece un compromiso entre los principios de no discriminación e igualdad de trato y el principio de libre concurrencia. Este Tribunal ha configurado una doctrina favorable a la subsanación de defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible, tal y como se ha indicado anteriormente, que se fundamenta, en la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTS 110/1985, 174/1988, 17/1995 y 104/1997) a propósito de los requisitos procesales, de los que declara que carecen de sustantividad propia, constituyendo medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías no pueden convertirse en meros obstáculos impeditivos de tales fines, resultando obligada una interpretación presidida por el principio de proporcionalidad entre la finalidad y la entidad real del defecto advertido y las consecuencias que de su apreciación pueda seguirse para el ejercicio del derecho o de la acción, perspectiva que favorece la subsanación de defectos siempre que sea posible.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa nos lleva, necesariamente, a entender que la decisión de exclusión basada en la interpretación literal del PCAP que propone el órgano de contratación, excede y no respeta el principio de proporcionalidad y subsanación de defectos aludida. Esto es así, porque la omisión, en el sobre n 1, de la ficha técnica de los equipos, es un trámite que no determina, de plano, su inexistencia o incumplimiento de los pliegos, circunstancia, ésta, que nos llevaría a calificarlo de insubsanable; tampoco supone la modificación o alteración de la oferta presentada, toda vez que se refiere, como ya hemos señalado, a la documentación administrativa, configurándose en este punto, una doctrina favorable a la subsanación de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible.

En definitiva, la ficha técnica de los equipos es un documento que permite al órgano de contratación verificar el cumplimiento de los requisitos previos, en este caso, de los equipos; resulta evidente que la mera presentación de la ficha técnica no implica la adecuación de éstos a los pliegos, sin embargo, como se ha referido hace un momento, su omisión, no puede llevarnos a concluir su inexistencia o incumplimiento del requisito de adecuación, y calificar, por ello, su no inclusión, como un defecto insubsanable. La expresión de los pliegos en el apartado D del Anexo I, que indica "el incumplimiento de este punto (refiriéndose a la aportación de las fichas técnicas de los equipos) será motivo de exclusión", ha de traerse a colación el sentido finalista del requisito en cuestión, es decir, el incumplimiento debe entenderse referido, a la omisión del trámite en su vertiente absoluta, bien porque dicha ficha no exista (porque no se dispone de equipos), bien porque las características técnicas de los equipos a resultas de la ficha aportada, no se adecúen a los exigido en los pliegos. La mesa debe garantizar el cumplimiento, no sólo de las normas, sino también de los principios que rigen la contratación pública, singularmente los de igualdad, no discriminación y libre concurrencia, así como interpretar los PCAP del modo que esos principios tengan realización efectiva, ajustando, si así fuere necesario, la interpretación de sus cláusulas a la referida doctrina.
A juicio de este Tribunal, la interpretación literal que hace el órgano de contratación del PCAP, excluyendo, sin posibilidad de subsanar, al licitador que ha omitido la aportación de la ficha técnica de los equipos no se ajusta a las exigencias y principios que ha de inspirar la contratación administrativa.

Por todo ello, debemos declarar nulo el acto de exclusión del licitador, en tanto el mismo se ha dictado sin haber concedido previamente al recurrente la posibilidad de subsanar los defectos formales y omisiones observadas.