Resolución 568/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo, como se ha apuntado, comienza la asociación recurrente denunciando que los pliegos impugnados configuran un contrato de servicios sucesivos por precio unitario, pero estableciendo un sistema de fijación y pago del precio que no es conforme a derecho, en cuanto que como tal contrato los pliegos habrían de establecer un precio unitario por servicio o unidad de ejecución del servicio: esto es, un precio unitario por sesión diaria (o por sesión horaria -si se estimara que esa es la unidad de ejecución-) de oxigenoterapia con cilindro, un precio unitario por sesión diaria (o por sesión horaria -si se estimara que esa es la unidad de ejecución-) de BIPAP, etc.. Y en lugar de eso, el PCAP no contiene tal previsión, sino que establece (cláusula 3.1, párrafo primero) lo que denomina "precio unitario de base capitativa" o "cápita", de manera que:
(i) el pliego establece una "cápita" o "precio unitario de base capitativa" máximo de licitación (5,05 euros), debiendo ofertar los licitadores una "cápita" igual o inferior;
(ii) el precio que se abonará al contratista será el resultado de multiplicar la "cápita" que ofertó por la población protegida (número de personas con Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud), y sumar o restar a ese importe un ajuste por el incremento o decremento de terapias a pacientes atendidos respecto de los del año anterior (de acuerdo con la fórmula y porcentajes que se indican en la Memoria Económica) y un ajuste por la mejora en la adherencia al tratamiento de CPAP/BIPAP (de acuerdo con la fórmula y porcentajes que se indican en la Memoria Económica);
(iii) el precio así calculado se abonará a mes vencido por importe de la doceava parte.

Al respecto, el PCAP establece, en efecto, lo siguiente:
"3.1. El Presupuesto Base de Licitación del presente contrato asciende a la cantidad total de 26.578.404,13 €, estando exento de IVA en virtud del art. 20.1.2 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, siendo el valor estimado la cifra de 39.867.606,20 €, calculado conforme determina el artículo 101 LCSP, habiéndose tenido en cuenta los precios habituales en el mercado y referido al momento del envío del anuncio de licitación; el precio viene formulado en términos de precio unitario (base capitativa), según determina el artículo 309 LCSP.

Para calcular la tarifa de licitación por ciudadano protegido se utiliza la calculada por la Inspección de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, en su informe de 13 de julio de 2016, incrementándola con el 3,2 % correspondiente al IPC acumulado entre agosto de 2017 y junio de 2019 según el Instituto Nacional de Estadística, sobre el importe de la cápita de 4,89 euros del anterior contrato, resultando 5,05 euros.

El precio anual del contrato es el resultado de multiplicar el precio de la cápita ofertada por el adjudicatario por la población protegida según datos de Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud, con los ajustes por número de terapias anuales y por la mejora de las adherencias a la CPAP/BIPAB actualizadas al alza o a la baja según corresponda, conforme a las fórmulas establecidas en la MEMORIA ECONOMICA que forma parte del presente expediente.

En todo caso, el precio unitario de cada servicio tiene la consideración de precio máximo, siendo excluidos aquellos licitadores que en sus proposiciones económicas superen dicho precio unitario, pudiéndose incrementar el número de servicios a efectuar hasta el porcentaje del 10 por 100 del precio del contrato, artículo 301.1 LCSP.

Asimismo, no tendrán la consideración de modificaciones la variación que se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio del contrato, artículo 309.1 LCSP".

Ciertamente, el art. 309 LCSP dispone que "1. El pliego de cláusulas administrativas establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

En los casos en que la determinación del precio se realice mediante unidades de ejecución, no tendrán la consideración de modificaciones, siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la variación que durante la correcta ejecución de la prestación se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato".

Pues bien, el PCAP dice haber optado por el sistema de determinación del precio consistente en el precio unitario, lo que al parecer de la recurrente no es el caso, porque, siempre según su entender, para que de precio unitario se tratara debería establecerse un precio unitario por sesión diaria u horaria de cada uno de los tratamiento y no, como es el caso, lo que se denomina "precio unitario de base capitativa" o "cápita" que el precio que se abonará al contratista será el resultado de multiplicar la "cápita" que ofertó por la población protegida (número de personas con Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud), y sumar o restar a ese importe un ajuste por el incremento o decremento de terapias a pacientes atendidos respecto de los del año anterior (de acuerdo con la fórmula y porcentajes que se indican en la Memoria Económica) y un ajuste por la mejora en la adherencia al tratamiento de CPAP/BIPAP (de acuerdo con la fórmula y porcentajes que se indican en la Memoria Económica).

Lo primero que ha de decirse es que, a criterio de este Tribunal ese ajuste que se hace al resultado de multiplicar la cápita ofertada por la adjudicataria por la población protegida, mediante la suma o resta al resultado de tal operación del incremento o decremento de terapias a pacientes atendidos respecto de los del año anterior, supone referir la cápita a los pacientes atendidos.

Y sentado ello, no puede este Tribunal compartir el criterio de la recurrente de que no pueda el precio unitario referirse a pacientes atendidos y deba serlo a sesiones diarias u horarias de terapia, puesto que así descompuesto el precio unitario, siempre podría afeársele, hasta una reducción al absurdo, que si se refiriera a días de terapia debiera haberse hecho a sesión diaria y así sucesivamente.

Se entiende así, que un precio referido a pacientees en efecto un precio unitario referido, como exige el art. 309 LCSP a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo.

A lo dicho debe añadirse, como razona el informe del órgano de contratación, que el cuestionado sistema de fijación y pago del precio establecido por los pliegos ha sido valorado como conforme a derecho por diversas Resoluciones de este Tribunal, que se han ocupado de la impugnación de los Pliegos, de cuya anulación parcial y resultado de desierto traen causa los aquí impugnados, y por Tribunales de Justicia en las Sentencias que han ultimado los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra tales Resoluciones de este Tribunal, o directamente contra los Pliegos (citadas en sede de hechos).

El siguiente motivo de recurso a los pliegos es que con el sistema capitativo o de precio por "cápita" que utilizan, se transfiere al contratista el riesgo de demanda del servicio: un riesgo de demanda que podríamos llamar inverso, pues, dado que el contratista ha de prestar todos los servicios (sesiones diarias de las diferentes técnicas o terapias) que se le requieran y que únicamente puede cobrar la cápita (resultado de multiplicar ese importe fijo por la población protegida), cuanto mayor sea la demanda del servicio (cuanto mayor sea el número de sesiones diarias de las diferentes técnicas o terapias que haya de realizar) menor será el precio efectivo que percibirá por cada una de ellas y, por ende, la real y efectiva contraprestación que obtiene. De manera, dice, que nos encontramos con que, en el presente caso, que es un contrato de servicios (no de concesión de servicios), se está trasladando o trasfiriendo al contratista el riesgo de demanda y, con ello, el riesgo operacional, lo que conforme ha señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (así, en Resolución nº 945/2017) no es conforme a derecho en el contrato de servicios.

Afirmando el recurrente que esa indebida transmisión del riesgo de demanda al contratista en modo alguno se ve neutralizada por el denominado "ajuste por número de terapias anuales", a que alude la cláusula 3.1 del PCAP y que desarrolla la Memoria Económica, la cual fija este denominado "ajuste" de modo que en caso de incremento de número de terapias de hasta un 5% respecto del año anterior no se hace ningún ajuste en el precio de la cápita, con lo que el riego de demanda hasta ese porcentaje es integro para el contratista. En los intervalos siguientes de incremento de número de terapias respecto de las del año anterior, se establece un ajuste en el precio de la cápita que representaría únicamente entre un 30 o 40% del incremento de las terapias, con lo que el contratista asume la parte sustancial y mayoritaria del riesgo de demanda. Siendo así que, conforme advierte la Directiva 2014/23/UE (con base en la jurisprudencia comunitaria, por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom, asunto C-348/10) para que se entienda que hay trasferencia de riesgo operacional no es necesario que se transfiera la totalidad del mismo al contratista, sino que basta con que se le transmita una parte sustancial del mismo (de hecho, así lo advierte ese TACRC ya en su Resolución 515/2015).

Además, se añade que ese "incremento en el número de pacientes/terapias/año atendidos sobre el año anterior" se calcula tomando la variación entre el número de terapias del segundo año anterior al del ejercicio al que se va a aplicar la cápita "ajustada" y el del año anterior a dicho ejercicio, disponiendo el pliego que en el primer ejercicio (2020) no se aplicará ese sistema y no se podrá "ajustar" la cápita. De lo que resulta que para fijar la "cápita" que el pliego establece como precio máximo de licitación (que es de 5,05 euros), no se ha tomado en cuenta el incremento de terapias que en 2020 se va a producir necesariamente respecto de las prescritas en 2019, con lo que el presupuesto o precio de licitación que se establece ha sido calculado y fijado dejando fuera un porcentaje (como mínimo de un 12%, teniendo en cuenta los datos medios que se manejan para toda España) de la prestación a efectuar y ese desfase se irá acumulando año tras año, con lo que siempre habrá una anualidad que la Administración se ahorrará tener en cuenta para ajustar la cápita al incremento que se haya producido de las terapias año a pacientes.

Se trata, por tanto de dilucidar si la metodología como viene descrita en la memoria económica, a la que remite el pliego como pretende la recurrente, se transfiere al contratista el riesgo de demanda del servicio, lo que ocurre, siempre según la recurrente, dado que el contratista ha de prestar todos los servicios (sesiones diarias de las diferentes técnicas o terapias) que se le requieran y que únicamente puede cobrar la cápita (resultado de multiplicar ese importe fijo por la población protegida), por lo que cuanto mayor sea la demanda del servicio, menor será el precio efectivo que percibirá por cada una de ellas y, por ende, la real y efectiva contraprestación que obtiene.
No siendo la trasferencia al contratista del riesgo de demanda y, con ello, del riesgo operacional, admisible en el contrato de servicios, como ha señalado este Tribunal (así, en Resolución nº 945/2017).

Al respecto hay que analizar si la, a priori, concurrente transmisión del riesgo de demanda al contratista, se ve neutralizada o no por el denominado "ajuste por número de terapias anuales", a que alude la cláusula 3.1 del PCAP y que desarrolla la Memoria Económica, de acuerdo con la cual en caso de incremento de número de terapias de hasta un 5% respecto del año anterior no se hace ningún ajuste en el precio de la cápita, y en los intervalos siguientes de incremento de número de terapias respecto de las del año anterior, se establece un ajuste en el precio de la cápita que, afirma la recurrente, representaría únicamente entre un 30 o 40% del incremento de las terapias, con lo que el riego de demanda hasta ese porcentaje es integro para el contratista.

Con base en ese sistema de ajuste, como hemos visto, afirma la recurrente, que el contratista asume la parte sustancial y mayoritaria del riesgo de demanda.

Sobre ello hemos de decir que no se puede compartir el criterio de la recurrente, puesto que además de llevarse a cabo ese ajuste, el precio a abonar al adjudicatario se computa multiplicando la "cápita" no sobre una estimación de pacientes atendidos, sino sobre una base mayor a la realmente atendida, que es la constituida por la población protegida (número de personas con Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud), que forzosamente habrá de ser mayor que la población a atender, al haber parte de esa población que no precise el servicio que se licita. Y el tomarse como base sobre la que antes del ajuste, aplicar la "cápita", redunda en que no haya transferencia del riesgo de demanda al adjudicatario, puesto que ya se toma una suma de personas sobre las que se aplica la "cápita" que es superior a aquéllos que van a suponer coste para el adjudicatario.

Este mismo hecho de que se calcule el precio a abonar aplicando la cápita sobre una base mayor que la constituida por la población atendida, enerva el argumento relacionado con el anterior, hecho valer en el recurso y consistente, en que ese "incremento en el número de pacientes/terapias/año atendidos sobre el año anterior" se calcula tomando la variación entre el número de terapias del segundo año anterior al del ejercicio al que se va a aplicar la cápita "ajustada" y el del año anterior a dicho ejercicio, disponiendo el pliego que en el primer ejercicio (2020) no se aplicará ese sistema y no se podrá "ajustar" la cápita.

Además, como bien indica en su informe el órgano de contratación, hay que tener en cuenta que eliminaría el riesgo que se dice indebidamente asumido por el contratista, el depender la facturación de las empresas no del número de servicios realmente ejecutados, que sí pueden oscilar en función de las derivaciones acordadas del personal del Servicio Murciano de Salud, sino del número de la población protegida que es más estable, con lo que su incertidumbre se reduce enormemente.

Finalmente, se imputa al Pliego que los criterios de adjudicación vulneran lo dispuesto en los art. 116.4 y 145.5 de la LCSP al no estar debidamente justificados en el expediente de contratación y atentar contra los principios de transparencia y publicidad. Esto último, el denunciado atentado a los aludidos principios, se basa en la indeterminación y falta de concreción de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

En lo que se refiere a la justificación, el art. 116.4 LCSP establece la obligación de justificar adecuadamente en el expediente de contratación una serie de parámetros y elementos importantes para la buena marcha del procedimiento, y, entre ellos, de forma expresa, exige la justificación adecuada de los criterios de adjudicación del contrato. Dice, así el precepto que: "4. En el expediente se justificará adecuadamente: c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo".

El documento denominado "4.0 INFORME CONTENIDO EXPEDIENTE.pdf" contenido en el Expediente tiene un apartado que reza "Breve justificación de la aplicación de los criterios indicados anteriormente, así como de la fórmula empleada respecto al criterio precio:
- Otorga a la oferta con mejor precio, y solo a esta, la mayor puntuación.

- Permite de antemano poner en juego todos los puntos asignados al criterio precio. Dependiendo de las ofertas presentadas (en concreto, de la baja máxima), puede suponer que no se pongan en juego todos los puntos.

- La variación en la baja realizada se traduce en una variación constante en la puntuación otorgada (función lineal).

- La variación de las "diferencias entre bajas" se traduce en una variación constante y controlada de las "diferencias entre las puntuaciones otorgadas".

- La fórmula permite gestionar que no se desvirtúe la ponderación entre criterios técnicos y criterio precio, a través del valor K.

- La expresión matemática es sencilla".

De esta "justificación" se observa que no lo es de todos los criterios de valoración, sino sólo del criterio precio. Ello, no obstante, no puede ser ese déficit de motivación o justificación, determinante de la consecuencia de anulación que la recurrente pretende, puesto que lo esencial es que los criterios estén vinculados al objeto del contrato.

Así, como dice el órgano de contratación en su informe, este Tribunal en su Resolución nº932/2019, de 1 de agosto, ha dicho que "entiende este Tribunal que mediante la especificación concreta de cada criterio de los utilizados puede considerarse justificada la elección del órgano de contratación, si de aquella se deduce su relación con el objeto del contrato y su vinculación con la calidad o precio del mismo.(_) añadiendo que "En la medida en que el recurrente no aporta ninguna explicación de por qué considera injustificados los criterios elegidos, no puede estimarse su alegación, pues no obliga la ley a motivar "las razones por las que no ha elegido otros criterios distintos"".

De donde se deduce que estará justificada la elección de los criterios de valoración si de su especificación se deduce su relación con el objeto del contrato y su vinculación con la calidad o precio del mismo, así como que la carga de la determinación que no son justificados incumbe a quien lo alega.

Y así, en el caso que nos ocupa, resulta la relación de los criterios de valoración con el objeto del contrato y su vinculación con la calidad o precio del mismo, de la descripción de los mismos, cuando el PCAP recoge los siguientes (en lo que se refiere a los que dependen de un juicio de valor en su ponderación): "8.1.1. CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIOS DE VALOR: 50 puntos

A. PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y ATENCIÓN AL PACIENTE: Hasta un máximo de 40 puntos desglosados de la siguiente manera: - PROGRAMA DE TRATAMIENTO Y CONTROL DE PACIENTES CON OXIGENOTERAPIA: Hasta 10 puntos.

Se valorará el programa específico educativo (con descripción de objetivos, actividades, técnicas, recursos y cronograma) para el tratamiento y control de los pacientes con oxigenoterapia:
Educación sobre la enfermedad y tratamiento.
La importancia del cumplimiento de la prescripción.
Los efectos del tabaquismo.
Hábitos saludables relacionados con la enfermedad: alimentación, ejercicio.
Alerta relacionada con síntomas y signos de complicaciones, en términos sencillos.
Sistema protocolizado de evaluación de los conocimientos adquiridos por el paciente y/o al menos una persona cuidadora que conviva con cada paciente.

-PROGRAMA DE TRATAMIENTO Y CONTROL DE PACIENTES CON SAHS: Hasta 10 puntos.

Se valorará el programa específico educativo (con descripción de objetivos, actividades, técnicas, recursos y cronograma) para el control y tratamiento de los pacientes con SAHS que incluirá al menos: ? Educación sobre la enfermedad y tratamiento ? La importancia del cumplimiento de la prescripción ? Adiestramiento del paciente ? Hábitos saludables relacionados con la enfermedad: alimentación, ejercicio ? Sistema protocolizado de evaluación de los conocimientos adquiridos por el paciente y/o al menos una persona cuidadora que conviva con cada paciente.

- PROGRAMA DE MEJORA DE LA ADHERENCIA A TRD: Hasta 10 puntos

Se valorará el programa específico de mejora de la adherencia a las distintas modalidades terapéuticas.

- CENTROS DE ATENCIÓN A PACIENTES: Hasta 6 puntos

Se valorará la oferta de centros de atención a pacientes atendiendo a su ubicación, tipo de actividad que va a desarrollar, horario de atención y confortabilidad de la instalación.

- ASISTENCIA AL PACIENTE EN DESPLAZAMIENTOS: Hasta 4 puntos

Se valorará un plan de asistencia a pacientes en sus desplazamientos nacionales e internacionales.

B. EQUIPAMIENTO E INNOVACIÓN: Hasta 10 puntos - MEJORAS EN LOS EQUIPOS: HASTA 5 PUNTOS

Se valorará mejoras en las características de los equipos en cuanto a innovación tecnológica que implique mejor atención de los pacientes y/o un mayor control de las terapias.

De las fichas descriptivas de las características técnicas de los equipos, aparatos y accesorios, el licitador señalará aquellas que supongan una mejora con respecto a los requisitos mínimos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas para su valoración.

- PLAN DE GARANTÍA DE CALIDAD TÉCNICA DEL SERVICIO: Hasta 5 puntos".

Adicionalmente, la descripción de los criterios de valoración evaluables mediante un juicio de valor, tal y como consta en el PCAP, debe llevar a desestimar la última de las alegaciones referente a los mismos, consistente en indeterminación y falta de concreción de dichos criterios, que se apreciar suficientemente determinados y con una descripción concreta.

Máxime, si se tiene en cuenta, como razona el órgano de contratación en su informe, que los criterios del PCAP del expediente ahora recurrido son idénticos a los ya empleados en los pliegos de los que aquéllos traen causa y que fueron ratificados por las Resoluciones administrativas y judiciales más arriba referidas.