Resolución 45/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

A efectos de analizar las alegaciones de la entidades recurrentes, en cuanto a la incorrecta valoración realizada respecto de los criterios 2.4 "Aprovechamiento óptimo de los sobrantes", 2.5 "Monitorización electrónica del cumplimiento" y 2.2 "Estabilidad fuera de la nevera", en primer lugar, hemos de acudir a la regulación establecida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP).

La cláusula 9.3 del PCAP establece los criterios de adjudicación, indicando que se tratan de criterios valorables mediante cifras o porcentajes (así lo denomina en la cláusula 12.3 del PCAP), especificando, respecto de los subcriterios objeto de debate que "Se valorarán con el máximo de puntos correspondientes a cada uno de los subcriterios 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 y 2.7 a aquellas proposiciones que cumplan con el mismo, que se comprobarán mediante las muestras presentadas. En el caso de que las ofertas no indiquen estas premisas se les valorarán dichos subcriterios con cero puntos".

Dichos criterios son los siguientes:

Criterio Descripción del Criterio Puntuación 2 Aspectos técnicos 15 2.1 Presentación en monodosis 2 2.2 Estabilidad fuera de la nevera 2 2.3 No precisa reconstitución 3 2.4 Aprovechamiento óptimo de sobrantes 4 2.5 Monitorización electrónica del cumplimiento 2 2.6 Diferencias en colores en función de las presentaciones 1 2.7 Elemento punzante oculto 1

Por el órgano de contratación se configuran unos criterios de adjudicación cuya aplicación y valoración no requieren aplicar juicio de valor alguno, teniendo un carácter objetivo y automático, de modo que basta para todos ellos con comprobar que el licitador incluye en su oferta los elementos que, para cada apartado, enumera el Pliego, resultando de su concurrencia la asignación automática de los puntos que, igualmente, para cada caso fija el Pliego.

El procedimiento de evaluación de las proposiciones viene establecido en la cláusula 9.4 del PCAP, conforme a lo siguiente: "9.4.- Procedimiento de evaluación de las proposiciones. (art. 196.2 TRLCSP ). La valoración de las ofertas se realizará de acuerdo con el siguiente procedimiento: En primer lugar se comprobará que los licitadores cumplen las especificaciones técnicas exigidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, desechándose del procedimiento aquellas ofertas que no cumplan las especificaciones técnicas mínimas exigidas. A continuación, se procederá a valorar las ofertas que cumplen con las especificaciones técnicas, atendiendo a los criterios de adjudicación establecidos. 1 .- Todas las ofertas serán clasificadas por orden de mejor a peor respecto de cada uno de los criterios. 2 .- Obtenido el orden de prelación de todas las ofertas respecto de un criterio, se asignará a la mejor oferta el máximo de los puntos correspondientes a dicho criterio. 3 .- Obtenida la puntuación de todas las ofertas respecto a cada uno de los criterios, se sumará la puntuación total de cada una de ellas, resultando seleccionada la que obtenga mayor puntuación, teniendo en cuenta en su caso el criterio preferencial para las empresas con trabajadores fijos discapacitados, antes expuesto. En caso de producirse empate en la puntuación final, la adjudicación recaerá en la oferta que en su conjunto se considere más beneficiosa para el interés público, teniendo en cuenta el orden de prelación de los criterios de adjudicación y la ponderación de su incidencia en la valoración de las ofertas empatadas. Si el empate se produce entre empresas que se encuentren en alguna de las circunstancias previstas en el Decreto Territorial 84/2006, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos discapacitados en su plantilla".

Y la cláusula 12.3.1.2 del PCAP, disponía lo siguiente: "En relación con los restantes criterios de adjudicación, se deberá aportar dos copias debidamente firmadas, una en papel y otra obligatoriamente en formato digital, lo siguiente: 1. En hoja independiente se presentará un índice con el contenido de este sobre, así como certificación del licitador de la relación de documentos contenidos en el mismo. 2. Toda la documentación técnica exigida en el Pliego de Prescripciones Técnicas que permita verificar que todas las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del citado pliego de prescripciones técnicas. 3. Ficha Técnica del medicamento según lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto Legislativo 1/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, será preciso se especifique la fecha de la última actualización, así como el prospecto del medicamento y cumplimiento de los términos contenidos en el referido artículo. 4. Documentación que permita realizar el procedimiento de evaluación de las ofertas respecto a los criterios de valoración señalados en la cláusula 9.3 del PCAP. 5. Anexo II debidamente cumplimentado en relación con los lotes a los que se licita".

De la redacción de los criterios de adjudicación, no observa este órgano que nos encontremos ante criterios matemáticos, en cuanto contienen en su descripción elementos que requieren de un análisis técnico de las ofertas, para determinar la puntuación a otorgar, como así se deduce de los argumentos expuestos en el informe de 26 de febrero de 2018, emitido por la DGRREE a fin de contestar los recursos especiales. En ese informe cuando, a la vista del mismo, se podía deducir que para cada criterio de adjudicación objeto de recurso, la Administración debía proceder a exponer un razonamiento técnico que permitiese discernir la puntuación que debía asignarse.

Expuestas las cláusulas del PCAP que establecen los criterios de adjudicación, indicar que ni el art. 150.2 del TRLCSP ni el art. 67.2.i) RGLCAP imponen que el Pliego exprese en términos de una fórmula matemática las reglas de distribución de puntuación de ninguno de los criterios de adjudicación. Lo único necesario es que se haga constar la forma en que se llevará a cabo dicha operación pero el que se opte por una ecuación o por una descripción lingüística es irrelevante, con tal de que se haga en términos claros y comprensibles para sus destinatarios, como exige el principio de transparencia (art. 1 TRLCSP).



En el presente supuesto nos encontramos con criterios de adjudicación definidos por el órgano de contratación como objetivos, pero no a través de una fórmula matemática, lo cual es admisible, como así ha indicado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en sus resoluciones n. 272/2015 y 891/2014, entre otras, sino a través de una descripción lingüística. En este caso, tal y como señaló el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 14 de febrero de 2011 (recurso 4034/08), la discrecionalidad de la Administración en relación con los criterios automáticos se agota en la redacción del pliego, pues una vez publicado éste carece de discrecionalidad alguna para su aplicación: "Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00 , y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 )."

Comprobado por este órgano el cumplimiento del procedimiento establecido en los pliegos, que son la ley del contrato, la valoración concreta de cada criterio, que requiere de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, el único control que puede ejercer este Tribunal es el que se refiere a las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no puede corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, ya que dicho control sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico y todo ello vinculado a la necesaria motivación que permita controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.

Consecuencia de lo expuesto, únicamente corresponde a este Tribunal comprobar que conste una valoración técnica que se se encuentre suficientemente motivada en el expediente, a fin de comprobar que no ha habido arbitrariedad, ni un error patente, ni irracionalidad en la aplicación de los criterios de valoración, dado que la motivación exigible en las resoluciones administrativas es aquella que permite conocer, a los propios interesados y a los órganos administrativos o judiciales que hayan de realizar su control de legalidad, las razones que han conducido a su adopción, para lo cual dichas razones deben expresarse de una forma suficiente para permitir al interesado oponerse mediante la interposición de un recurso fundado.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones debe analizarse si, a la vista del informe técnico asumido por la Mesa de Contratación y por el órgano de contratación, es posible saber qué aspectos contenidos en las ofertas han sido tenidos en cuenta para alcanzar las puntuaciones que se otorgan a las mismas. Valoraciones que la entidad PFIZER recurre, planteando una cuestión de carácter sustancial, la falta de motivación de las puntuaciones otorgadas, que marcará el devenir de este recurso especial en materia de contratación y, por ende, del procedimiento de adjudicación tramitado por la DGRREE.

Una vez examinado el expediente administrativo remitido por la DGRREE, la valoración de las ofertas respecto de los criterios de adjudicación se contempla en los siguientes documentos: 1) Informe que emite la Comisión Técnica el 6 de octubre de 2017, donde se hace constar la puntuación obtenida por cada empresa en cada criterio de adjudicación 2) Acta de la Mesa de Contratación, celebrada el día 25 de octubre de 2017, donde se hace constar la puntuación obtenida por cada empresa y se eleva propuesta de adjudicación 3) Resolución de adjudicación del Director General de Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud, n. 2257/2017, de 16 de noviembre, donde se indica la puntuación obtenida por cada empresa, remitiendo en los criterios objeto de recurso (Criterio 2 - Aspectos técnicos, que se subdivide en 7 criterios), al informe de fecha 6 de octubre).

Pues bien, en todos los documentos citados aparece una tabla con las puntuaciones otorgadas a cada oferta en cada uno de los apartados establecidos en el PCAP, pero no se incluye comentario o motivación alguna, solamente la descripción del criterio y los puntos asignados. Ninguno de los documentos, comenzando por el informe técnico que fue objeto de examen por la Mesa de Contratación y que soporta la adjudicación impugnada, satisface esta exigencia, pues se limita únicamente a anunciar la atribución de puntuaciones otorgadas a cada licitador. Llegados a este punto, nos encontramos ante una motivación insuficiente, pues no permite que los interesados puedan interponer un recurso especial adecuadamente fundamentado ni da a conocer las características determinantes de la selección del adjudicatario o de la desestimación de las demás ofertas (artículo 151.4 TRLCSP), ni desde luego facilita a este Órgano la tarea de revisión de la adjudicación.

Sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos el Tribunal General de la Unión Europea, en su reciente Sentencia de 10 de noviembre de 2017 (asunto T- 668/15), manifiesta lo siguiente: "A este respecto, con carácter preliminar, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia, un poder adjudicador dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación. Esta amplia facultad de apreciación se reconoce al poder adjudicador a todo lo largo del procedimiento de licitación, en particular para determinar tanto el contenido como la aplicación de las normas aplicables a la celebración de contratos públicos, incluido lo relativo a la elección y evaluación de los criterios de selección (véanse las sentencias de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisión, T-195/08, EU:T:2009:491, apartado 49 y jurisprudencia citada, y de 10 de noviembre de 2015, GSA y SGI/Parlamento, T-321/15, no publicada, EU:T:2015:834, apartado 33 y jurisprudencia citada). Tal facultad concedida al poder adjudicador para elegir libremente los criterios de selección le permite tomar en consideración la naturaleza, el objeto y las especificidades propias de cada contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T461/08, EU:T:2011:494, apartado 137)."

Si bien la entidad contratante dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación, el ejercicio de dicha facultad está sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma, especialmente al requisito de motivar las decisiones adoptadas.

En este sentido, el art. 151.4 del TRLCSP exige que la adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil del contratante. La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. En particular expresará los siguientes extremos: a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura. b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

A su vez, el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) recoge la regla tradicional de derecho administrativo en el sentido de que la motivación del acto administrativo requiere de una "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho" que permitan al destinatario del acto conocer los argumentos utilizados por el órgano para, en su caso, poder impugnarlo

El requisito de la motivación sólo se satisface si existe una argumentación que hace referencia al caso específico. La razón de esta afirmación es que si la motivación debe dar razón del proceso lógico que ha llevado a la adopción de una decisión de tal modo que se pueda revisar ésta, por fuerza debe referirse a las circunstancias concretas del acto del que se trata, relevantes para dicho proceso lógico.

Ni la resolución de adjudicación, ni su acto de notificación mencionan, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 151.4 e) del TRLCSP, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Así las cosas, solo es posible concluir que la resolución de adjudicación no está motivada, pues recoge únicamente las puntuaciones de las ofertas en cada uno de los criterios de adjudicación que figuran en el PCAP, sin aportar justificación alguna de la valoración efectuada, ni explicación sucinta de por qué ha sido seleccionada la proposición de la entidad adjudicataria.

Indicar que la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud bastante para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como así lo declara tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000".

Conforme a la doctrina antes expuesta, al adolecer el acto de valoración del vicio de falta de motivación, la Resolución de adjudicación objeto de recurso, debe ser anulada, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la comisión de la infracción, es decir, al momento en que debe tomarse en cuenta por la Mesa de Contratación, el informe de valoración de los criterios de adjudicación, donde deberá hacerse constar, de forma razonada, la puntuación otorgada. Anulación que lleva consigo la de los demás actos que son consecuencia de aquél, a saber, la aprobación del citado informe por la Mesa de Contratación en reunión celebrada con fecha de 25 de octubre de 2017, la propuesta y el acto de adjudicación del contrato; sin que dicha anulación se extienda al acto público de apertura de las proposiciones económicas, en virtud del principio de conservación de aquellos actos y trámites, o parte de ellos, que bien son independientes del acto, o parte de éste, viciado o bien su contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, recogido en los artículos 49 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Así pues, procede estimar la alegación de PFIZER, en cuanto a la insuficiencia de la motivación de la adjudicación, ordenando retrotraer las actuaciones a la fase de valoración de la oferta técnica, a fin de que el órgano de contratación proceda a justificar las puntuaciones ya otorgadas y que constan en el expediente, y que, a la vista del informe emitido por la DGRREE en su informe de contestación al recurso, pueden sufrir variaciones; corrección que no supone una infracción del procedimiento, dado que se trata de criterios de adjudicación objetivos, en los que no se realiza juicio de valor alguno, sino únicamente, la aplicación concreta del criterio expresamente desarrollado en el PCAP a la oferta presentada por los licitadores. Y no procediendo entrar en el resto de cuestiones alegadas por las recurrentes, ante la existencia del vicio declarado por este órgano.