Resolución 297/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Vistas la alegaciones de la partes procede el examen de la controversia suscitada en la pretensión principal del recurso. Al respecto, ha de partirse necesariamente, como ya ha manifestado este Tribunal en multitud de ocasiones (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 221/2016, de 16 de septiembre, 200/2017, de 6 de octubre, 333/2018, de 27 de noviembre, 250/2019, de 2 de agosto y 113/2020, de 14 de mayo), de que los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", y teniendo en cuenta que ni la recurrente ni ninguna del resto de licitadoras impugnaron en su la citada cláusula del PCAP, necesariamente han de estar ahora al contenido de la misma.

En este sentido, ha de tenerse asimismo en cuenta que cuando el órgano de contratación en los pliegos o en los documentos que rigen la licitación define las condiciones que pretende imponer a las entidades licitadoras -en este caso el contenido del criterio de adjudicación evaluable mediante la aplicación de fórmulas "Costes de final de vida del equipo" previsto en el apartado 13.2 del cuadro resumen del PCAP -, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de las entidades licitadoras sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre las mismas.

Sobre el particular, el principio de igualdad de trato impide que por la mesa o el órgano de contratación se modifique a favor de alguna de las entidades licitadoras las previsiones establecidas para la realización de una actividad simultánea para todas ellas.

Así se manifiesta el Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en su Sentencia, de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), cuando afirma en su apartado 78 que " Por otro lado, si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80) (...) ". Como conclusión de cuanto antecede, siendo ya el PCAP un acto firme y consentido al no constar impugnación del mismo en los extremos particulares que se analizan, tanto las entidades licitadoras como el órgano de contratación han de estar y pasar por su contenido.

En el supuesto examinado la fórmula elegida para valorar el criterio de adjudicación evaluable de forma automática "Costes de final de vida del equipo (...): hasta 2 puntos. Se otorgará la máxima puntuación a la mejor oferta, puntuándose el resto mediante proporcionalidad inversa ", como afirman el órgano de contratación y MEDTRONIC, implica atribuir la máxima puntuación (2 puntos) a la proposición que oferte cero euros (sin necesidad de aplicar fórmula alguna), puntuándose las demás ofertas mediante proporcionalidad inversa, esto es en orden decreciente de forma proporcional mediante regla de tres inversa. Lo anterior supone que si alguna entidad licitadora oferta cero euros, como de hecho ha ocurrido, además de obtener la máxima puntuación en ese criterio, determina que a aquellas otras empresas que no hayan ofertado cero euros se le atribuyan cero puntos, como consecuencia de la fórmula establecida para puntuar proporcionalmente todas las ofertas distintas de cero euros.

Sin embargo, no por ello la fórmula, tal como se recoge en el PCAP, se convierte en inviable cuando alguna entidad licitadora oferta cero euros, como pretende la recurrente, únicamente conduce a puntuar con cero puntos todas aquellas proposiciones que no oferten cero euros respecto a los costes de final de vida del equipo.

En efecto, el hecho de que la valoración del criterio evaluable mediante la mera aplicación de fórmulas "Costes de final de vida del equipo" dé lugar a que las proposiciones que no hayan ofertado cero euros se puntúen con cero puntos, es consecuencia de la fórmula elegida por el órgano de contratación, que no es probablemente la más respetuosa con el principio de proporcionalidad, pero que lo vincula, autolimitándolo en el ejercicio de su facultad de apreciación, impidiéndole apartarse de las condiciones que el mismo ha definido.

En este mismo sentido, se pronunció este Tribunal ante un supuesto parecido, en la Resolución 250/2017, de 21 de noviembre, en el que al igual que en el presente caso, la aplicación de la fórmula establecida para la valoración de un criterio evaluable de forma automática, suponía que si alguna entidad licitadora ofertaba cero euros, determinaba que a aquellas otras empresas que hubiesen ofertado otro importe se les atribuyeran cero puntos. También, en la Resolución 262/2017, de 1 de diciembre, este Tribunal se manifestó en el mismo sentido, en ella fue objeto de análisis el criterio de adjudicación de aplicación automática "Mejora en la tarifa por exceso de kilometraje", que disponía que se valorará con 5 puntos a la oferta que tenga la tarifa cero euros al exceso de kilometraje (lo que exceda de los 30.000 km por vehículo) que se exigen en el pliego de prescripciones técnicas, las demás ofertas presentadas se puntuarán en orden decreciente de forma proporcional mediante regla de tres inversa.

Asimismo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en supuesto similares, se ha pronunciado en el mismo sentido, así en su Resolución 2/2012, de 5 de enero, en la que disponía que "El sistema elegido para valorar las ofertas económicas implica atribuir la máxima puntuación establecida para cada precio y/o comisión al que ofrezca el menor precio y/o la menor comisión (sin necesidad de aplicar la fórmula), atribuyéndose al resto de ofertas la puntuación -resultante de aplicar la fórmula- que proporcionalmente corresponda en relación con la máxima puntuación y precio y/o comisión mínima. Es verdad que si un licitador ofrece cero para un determinado precio y/o comisión, aparte de obtener la máxima puntuación para ese concepto valorable, determinará para el resto de licitadores la atribución de cero puntos en relación con dicho concepto como consecuencia de la fórmula establecida para puntuar proporcionalmente todas las ofertas distintas de la menor; pero ello no convierte en inaplicable la fórmula, tal como pretende el órgano de contratación. Simplemente, conduce a puntuar (proporcionalmente) con cero puntos todas las ofertas que difieran de la que incorpora el valor cero con respecto al precio y/o comisión de que se trate.".

También, el citado Tribunal en ese sentido, ha dispuesto en la Resolución 482/2016, de 17 de junio, que "El hecho de que la valoración en el subapartado impugnado dé lugar a que las restantes ofertas se puntúen con prácticamente 0 puntos, es consecuencia de la fórmula elegida por el órgano de contratación, que no es probablemente la más respetuosa con el principio de proporcionalidad. No obstante, los pliegos no fueron discutidos por ninguno de los licitadores, que aceptaron expresamente su validez y por tanto no puede dar lugar en ningún caso a la modificación de la fórmula.".

No puede, por tanto, admitirse las sugerencias realizadas por las partes de sustituir la oferta de 0 euros por la de 0,01 (órgano de contratación y adjudicataria) o por la de 0,99 (recurrente), al aplicar la fórmula de valoración del criterio evaluable de forma automática que se analiza, pues la ficción jurídica que se hace de sustituir el valor 0 por el de 0,01 o 0,99 para evitar el valor nulo en el cálculo de la puntuación del resto de entidades licitadoras -en este caso de la recurrente-, o bien supone un incumplimiento claro y manifiesto de lo dispuesto en el PCAP o bien una modificación de la proposición de la licitadora que oferta cero euros a la hora de aplicar la fórmula, cuestiones ambas que infringen el ordenamiento jurídico contractual y, en particular, los principios de seguridad jurídica, de no discriminación e igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 146 de la LCSP, los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas permiten al órgano de contratación llegar a un resultado automático, mediante la aplicación de la misma fórmula a todas las ofertas presentadas, de tal suerte que no queda margen de discrecionalidad alguna ni posibilidad de adecuación de las ofertas para corregir resultados en la valoración de las proposiciones.

En definitiva, la mesa y, por ende, el órgano de contratación aplicaron la fórmula para la valoración del criterio evaluable de forma automática de costes de final de vida del equipo, de la forma establecida en los pliegos a todas las entidades licitadoras, y ello aun cuando supusiese que si alguna entidad licitadora ofertaba cero euros, además de obtener la máxima puntuación en ese criterio, determinaría que a aquellas otras empresas que no hayan ofertado cero euros se le atribuyese cero puntos, pues como se ha expuesto los pliegos son la ley del contrato y vinculan no solo a las entidades licitadoras sino también a los poderes adjudicadores que están obligados a respetarlos.

A mayor abundamiento, ha de ponerse de manifiesto que la fórmula de valoración del citado criterio evaluable de forma automática de "Costes de final de vida del equipo ", estaba prevista en los pliegos de forma clara y concreta, de tal forma que cualquier entidad licitadora, razonablemente informada y normalmente diligente, debería haber comprendido las consecuencias de la aplicación de dicha fórmula, - pues la misma resulta apreciable tras su mera lectura- y haber impugnado en su caso la cláusula del pliego que establecía la misma en su momento procedimental oportuno, sin tener que esperar al posterior acto de valoración de las ofertas y a la adjudicación del contrato para denunciar esta circunstancia.

En consecuencia, en base a la consideraciones expuestas, procede desestimar la pretensión principal del recurso interpuesto.