Resolución 281/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Como segundo motivo del recurso alega Fujifilm que la solvencia solicitada en el PCAP para los dos lotes resulta desproporcionada al objeto del contrato y puede producir efectos de carácter discriminatorio.

La cláusula 1.5 del PACP establece respecto a la solvencia económica y financiera exigida en los lotes 1 y 2: "Criterios de selección: Los licitadores deberán acreditar un volumen de negocio anual igual o superior a la mitad del presupuesto base de licitación del Lote al que presenten oferta en cada uno de los tres últimos años."

Fundamenta su impugnación en la doctrina general reiterada en esta materia y solicita se declare la nulidad del PCAP debiendo eliminarse la referencia a cada uno de los tres últimos años y sustituyéndola, en su lugar, porque se acredite en uno solo de los tres últimos años, por ser un principio general del Derecho comunitario el principio de proporcionalidad y que las medidas que se adopten para garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia, no deben exceder de lo necesario para alcanzar el objetivo.

Opone el órgano de contratación que los criterios escogidos para que los licitadores justifiquen cumplen las condiciones requeridas por la jurisprudencia para que no puedan ser calificadas de discriminatorias: a) Figuran en el PCAP y en el anuncio del contrato; son criterios determinados y están relacionados con el objeto y el importe del contrato; b) Se encuentran entre los relacionados en el TRLCSP.

El artículo 58.3 de la Directiva 24/2014 establece que "Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales. El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El poder adjudicador indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 84". Y lo explicita en su considerando 83.

El artículo 74 del TRLCSP, referido a los medios para acreditar la solvencia, señala que "1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 75 a 79" siendo uno de los previstos para acreditar la solvencia económica y financiera en el artículo 75.1.a) el "Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente".

Aunque no sea aplicable al caso, como criterio interpretativo para determinar la proporcionalidad y legalidad de los niveles de solvencia exigibles cabe traer a colación el artículo 11 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas señala que cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los licitadores o candidatos acreditarán su solvencia por los siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación: 4.a) "El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año."

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su informe 13/1997, en relación a la interpretación que ha de darse a la expresión "referido como máximo a los tres últimos ejercicios", ha señalado que la Ley quiere que la solvencia se acredite en relación a un periodo de tiempo y no ejercicio a ejercicio. Por ello cuando la cifra de negocios o la relación de servicios realizados deben referirse al último trienio previo a la licitación no implica que los licitadores hayan de acreditar la solvencia económica y financiera y profesional por cada uno de los ejercicios que se integran en el trienio.

Lo que se discute en el recurso es la desproporción del volumen de negocio anual exigido (igual o superior a la mitad del presupuesto base de licitación del lote al que presenten oferta) por estar referido a cada uno de los tres últimos años. Se trata de un contrato de suministro cuyo el plazo de ejecución es de 30 días. El importe de la solvencia económico financiera exigida en el PCAP referida al volumen anual de negocio no superaría el doble del valor estimado del contrato ni multiplicada por los tres años en que se pide.

Si bien es cierto que la referencia al ámbito temporal de los tres años a que se refería el informe 13/1997 ha desaparecido en la redacción vigente del TRLCSP y que la Directiva 2014/24/UE se refiere al "volumen de negocios anual mínimo" esta referencia ha de entenderse a uno de los ejercicios, pues eso es lo que demuestra la capacidad de ejecución de contratos de determinado importe cuando su duración es inferior al año ya que en otro caso se hará por referencia al valor anual medio. En este caso cabría interpretar que el año de mejor ejecución ha de acreditar un volumen igual o superior a la mitad del presupuesto base de licitación y eso sería admisible a pesar de su bajo importe, pues no excede del doble del valor estimado del contrato. Pero se está añadiendo un elemento no previsto en la ley ni en la Directiva como es la extensión o mantenimiento del nivel de solvencia durante un número de años. En consecuencia, debe estimarse el recurso por este motivo, debiendo eliminarse la referencia a cada uno de los tres últimos años.