Resolución 258/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En el recurso interpuesto, se plantean dos cuestiones: por un lado, la configuración dentro del apartado 11 del cuadro de características del PCAP, que se remite a su cláusula 16-relativa a "criterios de adjudicación"- que prevé el precio como único criterio para la adjudicación de los contratos basados, lo que constituye -a su juicio- una infracción del artículo 145.3 [letras b) y f)] de la LCSP; y, por otro lado, la falta de definición en el objeto del contrato, por no concretarse en los pliegos, de las características técnicas que debe reunir el dispositivo de administración de la somatropina, que es el compuesto objeto del lote 6 de este acuerdo marco, lote que constituye el objeto del presente recurso. Frente a ello, el órgano de contratación sostiene que los pliegos se encuentran correctamente confeccionados y que son conformes a la Ley, de manera que no existen infracciones del ordenamiento que puedan dar lugar a su anulación, por lo que solicita la desestimación de las pretensiones del recurrente.

Procede comenzar por el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, relativo a la inclusión en el pliego del precio como único criterio de adjudicación, lo que considera que incumple lo dispuesto dentro del artículo 145.3 de la LCSP, puesto que lo correcto habría sido la inclusión de varios criterios de adjudicación, ya que -a su juicio- resulta de aplicación la regulación contenida en las letras b) y f) de dicho precepto. El órgano de contratación -en su informe al recurso- opone que: "se ha optado por esta fórmula de adjudicación del Acuerdo Marco para que las Comunidades Autónomas adheridas puedan, en la contratación basada posterior, seleccionar la solución según aspectos que sean relevantes para conseguir el tratamiento más adecuado al paciente y a sus protocolos hospitalarios, así como un adecuado acceso al mismo de acuerdo con los criterios logísticos que procedan. Las situaciones, por las características de cada sistema sanitario autonómico, no son idénticas. Por ello, será el órgano de contratación de la contratación basada el que las defina según criterios asistenciales recogidos en sus protocolos clínicos, o bien necesidades logísticas para poder proporcionar el servicio esperado a los pacientes, tal y como ahora se describirá. Para la contratación basada, el sistema está diseñado estableciendo como criterio esencial de adjudicación el condicionante clínico, siendo el precio el elemento a tener en cuenta sólo en aquellos casos en los que no existe condicionante clínico, o en los que dos o más soluciones terapéuticas dan igual solución a esos condicionantes clínicos". Para analizar esta cuestión, es necesario poner en consonancia las normas relativas a los criterios de adjudicación con la específica regulación de los acuerdos marco. Al respecto, el artículo 145.3.f) de la LCSP establece lo siguiente: "la aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: (_). Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación". Por su parte, el artículo 219.1 de dicha norma legal -respecto del acuerdo marco- dispone que: "uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada". En el artículo 221 de la LCSP se distinguen -dentro de los casos de adjudicación de los contratos basados o derivados de un acuerdo marco- entre: (i) los supuestos en los que se haya concluido el acuerdo marco con un solo empresario, en cuyo caso, el contrato basado se adjudica a éste "con arreglo a los términos en el establecidos" (apartado 3 de dicho precepto); y, (ii) los casos en los que, el acuerdo marco, se concluya con varios empresarios, previstos en el apartado 4 . En la letra a) de este último se establece cómo ha de tener lugar la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco y, así, dispone: "cuando el acuerdo marco establezca todos los términos, bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. La posibilidad de aplicar ambos sistemas deberá estar prevista en el pliego regulador del acuerdo marco y dicho pliego deberá determinar los supuestos en los que se acudirá o no a una nueva licitación, así como los términos que serán objeto de la nueva licitación, si este fuera el sistema de adjudicación aplicable. Para poder adjudicar contratos basados en un acuerdo marco con todos los términos definidos sin nueva licitación, será necesario que el pliego del acuerdo marco prevea las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado y ejecutar la prestación". El párrafo anterior se encuentra transcrito dentro del apartado 11.2 del Cuadro de características, donde se establecen las dos posibilidades previstas en él: - la adjudicación de los contratos basados sin nueva licitación, contenida dentro de la letra a) de este apartado, que tendrá lugar cuando las soluciones seleccionadas en el Acuerdo Marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, en cuyo caso el criterio de selección será el precio; - la adjudicación que requiera nueva licitación, a la que se deberá acudir cuando se den las condiciones de la letra b), esto es, cuando se aprecie la necesidad de tener en cuenta condiciones objetivos de índole clínica o logística que puedan afectar a la selección de la oferta más beneficiosa, siempre y cuando existan varios adjudicatarios en el lote en cuestión. Por tanto, como se ha expuesto, el criterio de adjudicación "precio" sólo opera como criterio de selección en el caso de que no sea necesaria una nueva licitación, que tiene lugar cuando varias de las soluciones preseleccionadas en el acuerdo marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, por lo que previamente ya se han fijado las condiciones técnicas de los productos a suministrar, de manera que el precio no llega a operar como único criterio de adjudicación. Y, con mayor medida se puede afirmar que en el segundo caso, la necesidad de una nueva licitación, se basa en que surjan "condicionantes objetivos de índole clínica o logística", que puedan afectar a esa selección, por lo que tampoco se tiene en cuenta únicamente el precio ofertado, que solo juega como criterio de desempate, conforme a lo establecido en el apartado 11.2 in fine del Cuadro de Características. Ninguna duda plantea el apartado 11.1 de dicho Cuadro, en cuanto regula la adjudicación del acuerdo marco, estableciendo que se seleccionarán los empresarios en función de las proposiciones presentadas, siendo sólo admisibles aquéllas "cuyo precio sea igual o inferior al de licitación" siempre que acrediten todos los requisitos relativos a la personalidad, capacidad y solvencia, "así como los correspondientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles para cada suministro en los pliegos". Por tanto, la adjudicación del acuerdo marco se entiende como una preselección de los potenciales licitadores de los posteriores contratos basados, para lo que deben acreditar que cumplen todo lo regulado en ese apartado, dentro del cual se incluye no sólo el precio, sino además, todos los extremos concernientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles, de manera que no aparece el precio como criterio único, sino que tambien se tiene en cuenta un componente técnico. Adicionalmente, el precio en este caso, no opera como criterio de adjudicación, puesto que no supone dar más puntos a quien presente el precio más bajo, sino como condición de admisión para poder entrar en el acuerdo marco, de manera que sólo las proposiciones con un precio igual o inferior al de licitación, pueden resultar adjudicatarias del mismo. En consecuencia, según lo expuesto y ya que la redacción del clausulado del pliego es conforme a la Ley, no se aprecia la infracción invocada por el recurrente, por lo que la configuración de los criterios de adjudicación es correcta procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.

En relación con el segundo motivo de impugnación aducido, relativo a la falta de concreción en el acuerdo marco por lo que se refiere a la ulterior adjudicación de los contratos basados, en el escrito de recurso, la mercantil actora manifiesta que: "en relación con el fundamento de derecho anterior, y precisamente por la inexistencia de criterios de adjudicación distintos al precio referidos a los distintos aspectos que el propio PCAP señala como susceptibles de inclusión en los contratos basados con nueva licitación, entre los que destaca el dispositivo de administración, resulta imposible que los licitadores puedan concretar su oferta". Al hilo de esta cuestión, y por su carácter eminentemente técnico, se observa que en el informe del órgano de contratación se analizan las distintas presentaciones comercializadas que contienen somatropina, en las que se puede comprobar que hay diferentes opciones en cuanto a los sistemas de administración ya que, según defiende INGESA, "existen presentaciones que incluyen una jeringa para la reconstitución del vial, en otras se trata de una jeringa ya precargada, encontrando que, en algunas presentaciones, el producto sanitario al que en la ficha técnica y prospecto se hace referencia, no está incluido en el envase". Y así, concluye que: "[por lo anterior, si bien en una presentación de medicamento, que en ocasiones consiste en un sistema integrado por el componente activo del medicamento y un sistema de administración, la autorización de comercialización de la AEMPS recae sobre ambos componentes, esto no sucede en todos los casos analizados de las presentaciones de somatropina, donde el dispositivo de administración no está incluido en el envase junto con el medicamento y no forma como tal parte del mismo, requiriendo este dispositivo una autorización de comercialización diferente. Esta consideración es muy importante para clarificar que, mediante este Acuerdo Marco se pueden adquirir medicamentos, y así ha sido definido en sus pliegos, y que los productos sanitarios, concretamente los dispositivos de administración, que como hemos visto tienen una casuística muy variada, deberán ser objeto de otra compra diferenciada". En todo caso y de forma adicional a lo anterior, puesto que este nuevo motivo de recurso se encuentra supeditado al analizado en el Fundamento de Derecho precedente habiendo de correr igual suerte; esto es, debe ser asimismo rechazado y, con ello, desestimado el propio recurso.