Resolución 2577/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Son alegaciones en las que el demandante fundamenta su pretensión, en síntesis, las siguientes:

a) En conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de LCSP 9/2017, "la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas".
Señala, asimismo, que para realizar dicha clasificación atenderán a los criterios de adjudicación señalados en los pliegos; señala el demandante que la mesa o el órgano de contratación actúan con discrecionalidad técnica, pero sin que ello suponga incurrir en una auténtica modificación de los pliegos a través de una interpretación que resulte contraria a los mismos, concurriendo arbitrariedad en su actuación como alega ocurrió en el presente caso.

b) Así las cosas, en los pliegos, Cuadro de características, en los criterios técnicos objetivos, se exigía "connectivitat monitors" consistente en lo siguiente: "els monitors tenen connectivitat amb el software al CST (Nefrosolf) i la oferta contempla la seva connexió (implica que el ofertant assumeix tots els costos que aixó implicará)".

Entiende la demandante que el criterio está escrito en presente lo que exige tener dicha conexión en el momento de presentar ofertas; se impone una interpretación literal de los pliegos conforme a los artículos 1281 a 1289 CC; la codemandada Fresenius carecía del software requerido lo que acredita aportando certificado de "Visual Limes SL"; aporta informe sobre conectividad realizado por el Jefe del Servicio de Nefrologia del Hospital Universitario de Gerona Dr. Josep Trueta donde se afirma que la conectividad con el software no es suficiente siendo exigible el desarrollo de tareas de conexión (cableado, instalaciones de equipo, configuración de los mismos) para que sea efectivo el envío de datos.
Alega que era necesario, conforme a los pliegos, además de existir conexión con el software, asumir el coste de las tareas de conexión. Concluye que Fresenius carecía de la conectividad exigida y la capacidad para hacer tareas de conexión, sin embargo resultó adjudicataria.

c) En segundo lugar, reclama también la actuación contraria a Derecho del Consorcio cuando señala, en el Cuadro de Características, tratándose de los criterios subjetivos o dependientes de un juicio de valor, "es valorará la major funcionalitat pel que fa a la desconnexió automática".
Dicho criterio se puntuaba con un punto.
Se otorgó a la demandante por la Mesa señalando que "Palex es el único licitador que tiene esta funcionalidad de desconexión automática" (informe de valoración de criterios técnicos subjetivos página 58, folio 211 del Expediente Administrativo). Sin embargo, la codemandada también resultó beneficiada con un punto en la medida que presentaba según el Consorcio "el licitador presenta desconexión automática".
Entiende la demandante que resulta contradictorio reconocer que es la única que presenta la funcionalidad de desconexión para luego dar esa misma puntuación a otra que se reconoce que tiene desconexión automática. Afirma que la demandante aportaba la mayor funcionalidad puesto que sus monitores permitían el retorno de la sangre al paciente de manera automática; permitían también, realizar el proceso de desconexión sin intervención del personal sanitario. Aporta para acreditar lo anterior informe técnico de Palex y de la Unidad de Diálisis del Hospital Universitario de Gerona Dr. Josep Pla. Sostiene que la actuación del órgano de contratación ha sido en este sentido arbitraria.

d) Alega que el órgano de contratación ha infringido los principios de igualdad y transparencia que rigen la contratación, en conformidad con los artículos 1.1 y 14 de la CE y la proscripción de arbitrariedad del artículo 9.3 CE, en relación con los artículos 132, 150 y 151 LCSP. No puede amparar, el órgano de contratación, una interpretación contraria a los pliegos salvo que inste la correspondiente modificación por los cauces previsto para ello.

e) Finalmente, por todo lo anterior solicita la nulidad de la adjudicación y, en caso de no ser posible la retroacción, la indemnización del 6% del beneficio industrial más los daños y perjuicios causados. También alega, para concluir, que el informe de valoración de las propuestas se realiza por técnico que no es independiente por haber participado en la redacción de los pliegos infringiendo el contenido del artículo 326 LCSP.

(…)

Los procedimientos de selección del contratista y adjudicación de los contratos del sector público hacen necesaria la realización de constataciones y calificaciones que, por requerir saberes especializados, son encuadrables en la denominada discrecionalidad técnica. Se entiende por esta aquella consistente en determinar, con base a las reglas de una disciplina técnica, la medida en que concurre una cualidad o atributo, al que la norma condiciona un determinado resultado.

Es decir, conforme a la STS de 1 de abril de 2009 (Recurso de casación nº 6755/2004) podemos definirla como aquella consistente en: "un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

En nuestro caso este órgano técnico es la Mesa de Contratación el órgano a quien se asigna la valoración de las ofertas, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a fin de seleccionar la más idónea; y, que todo ello determine, así mismo, que esa valoración de la Mesa será la que constituirá el principal elemento de fundamentación de la adjudicación que finalmente se decida. Dicha valoración goza de presunción de acierto y veracidad, quedando limitada la revisión por parte de este Tribunal a comprobar si es posible afirmar que la valoración efectuada por el órgano técnico incurre en un error material manifiesto e inequívoco o arbitraria como sostiene el recurrente, o si se trata de meras discrepancias con los criterios del informe.

Sentado lo anterior, en otro orden de cosas, debemos resaltar que la facultad interpretativa que se reconoce al órgano de contratación respecto de los pliegos y la determinación de las valoraciones, en el ámbito de la discrecionalidad técnica arriba señalada, no tiene otro alcance ni se traduce en reglas especiales distintas de las que establecen con carácter general los artículos 1.281 y siguientes del C.C., a los que debe ajustarse en todo caso su ejercicio, sin perder de vista, naturalmente, el interés público que el contrato pone en juego. En cualquier caso, la interpretación de la Administración es revisable por los Tribunales de Justicia que no quedan vinculados por la misma, sino que deben ponderar la racionalidad y justeza de la interpretación impuesta por la Administración.

En este sentido la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 155/2019 precisa la cuestión de forma diáfana cuando recoge:
"Por otra parte, no podemos olvidar que lo que se pretende por parte de la recurrente es revisar la valoración de unos criterios amparados por la discrecionalidad técnica y sólo revisables en casos excepcionales de arbitrariedad, desviación de poder, ausencia de justificación o error material, tal y como resulta por todas, de la Resolución de este Tribunal número 1037/2017, que a su vez cita la resolución 456/2015 en que se exponía: (...).
Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración. En relación con los informes técnicos en que se funda la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, este Tribunal ha sentado la doctrina de que los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores".

En el presente caso, el contenido de la cláusula impugnada entendemos, sin perjuicio de la redacción un tanto confusa, no deja lugar a dudas sobre el sentido de la misma. Partiendo de la premisa de que no sería relevante exigir en el momento de valoración de las ofertas contar con el software indicado en los pliegos sino que el momento ha de ser aquel en que comienza la ejecución del contrato, conforme a los artículos 1284 a 1286 CC, siendo este el momento crucial y relevante en el que dicha exigencia cobra importancia.

No el momento de valoración que resulta a estos efectos, inútil, puesto que lo que se puede tener en el momento de la valoración de las ofertas se puede dejar de tener posteriormente. Por tanto, no deja lugar a duda que la utilización del presente indicativo se refiere al comienzo de la ejecución del contrato, momento a estos efectos trascendental puesto que en caso contrario el contrato entra en fase de resolución conforme a los artículos 211 y 212 LCSP.

Además, la cláusula exigía que se tuviese conectividad con el software de Nefrosolf, aceptándose cualquiera que, lógicamente, la tuviera, y, seguidamente, asumiera el coste de dicha conexión.
Por tanto, Fresenius presentó como así obra en los Documentos 1 y 5 de la contestación a la demanda del Consorcio unos monitores que garantizan la conexión y así se ha cumplido en fase de ejecución del contrato.
Por ello, no se concluye de las alegaciones de la demandante la existencia de discriminación o arbitrariedad, la cláusula exigía tener conexión con el software, la codemandada presentó el monitor apto para dicho propósito y asumió los costes existentes en ese sentido.
No se aprecia en el actuar de la Administración base alguna que determine la ausencia de justificación en su actuar, lo que provocaría la anulación del acto por los Tribunales. No se aprecia, así, un ejercicio abusivo de las potestades discrecionales, es decir, que la Administración haya fundamentado su decisión en el mero capricho, en la pura subjetividad; el Consorcio actúo en este caso sirviendo al interés público correspondiente al objeto del contrato siendo la cuestión planteada por la demandante una mera discrepancia, a nuestro juicio, con el contenido del informe.

Distinto parecer nos merece la actuación del órgano de contratación en relación a la cláusula relativa a la exigencia de mayor funcionalidad en la desconexión automática ello porque la actuación del Consorcio no es congruente, en el sentido de ser clara y precisa; antes bien, resulta incoherente señalar que la demandante es la única que tiene la mentada funcionalidad y darle un punto, para, acto seguido señalar que otro licitador, en este caso Fresenius, también lo tiene y darle esa misma puntuación.

Caben dos opciones, siendo ambas divergentes: o la demandante era la única que tenía dicha funcionalidad y por eso merecía el punto, o, la tenían también otras licitadoras y por ello recibían todas el mismo punto.
Lo que no cabe es señalar que un licitador es el único que tiene la funcionalidad y puntuarlo así para luego seguidamente repartir ese mismo punto de forma generosa señalando que otra también lo tiene. En este sentido, a pesar de los intentos de la demandada en su escrito de contestación, no podemos vislumbrar una línea de coherencia en la actuación de la Mesa por lo que no queda más remedio que anular dicha cláusula en conformidad con el artículo 9.3 CE por tratarse de una decisión no fundamentada en base alguna siendo las razones aportadas por la demandada inadecuadas para justificar la decisión adoptada en cuanto a la apreciación de la funcionalidad de desconexión automática. Hemos de recordar que la decisión arbitraria no es únicamente la que carece completamente de razones, sino también la que carece de razones "adecuadas" o "suficientes".

La anulación de dicha cláusula no afecta a la condición de adjudicataria del contrato de la codemandada Fresenius al tener únicamente dicha cláusula el valor de un punto por lo que no altera el orden obtenido de acuerdo con la resolución de adjudicación del contrato.

Por último, se desestima el motivo alegado por la demandante en cuanto a la falta de independencia del técnico a quien se encomienda la elaboración de los informes de valoración y que ha participado, igualmente, en la redacción de los pliegos. Se alega que dicho técnico, Sr. Gerardo, forma parte de la estructura organizativa del Consorcio y, por tanto, se encuentra bajo la dependencia orgánica o funcional del órgano de contratación por lo que no puede ser considerado un asesor técnico o experto independiente en los términos del artículo 326.5 LCSP 9/2017.

Ha de recordarse que "tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda.

Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional."

No se impide en la LCSP 9/2017, como alega en este sentido equivocadamente la parte demandante, que quien interviene en la redacción de los pliegos no pueda intervenir en la valoración de las propuestas. Además, la pretendida falta de independencia e imparcialidad requiere ser acreditada por el demandante más allá de una simple alegación y en el presente caso no ha sido ni fundamentada ni probada como le corresponde conforme al artículo 217 LEC.

Derivado de la estimación parcial de la pretensión del demandante relativa a la anulación de la cláusula de adjudicación dependiente de un criterio de valor no se imponen costas en conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA párrafo 2º.