Resolución 212/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En el escrito de formalización del recurso presentado ante este Tribunal, la impugnante expone su disconformidad con la expulsión de su oferta económica del procedimiento abierto referido e insiste en que el informe técnico evaluador de la oferta presuntamente anormal no ha contradicho las justificaciones ofrecidas por la licitadora, en los siguientes aspectos: fabricación de los equipos, sistema de comercialización y distribución del producto, el posicionamiento local y robustez de sus equipos y el valor estratégico de su propuesta.

Por su parte, el órgano de contratación en el informe remitido de fecha 13 de febrero de 2018 suscrito por el Director General del Servicio de Salud, amén de realizar una relación cronológica de los hitos más importantes dentro del procedimiento de licitación considera que la exclusión decretada por la mesa posteriormente convalidada por el órgano de contratación es ajustada a Derecho.

El informe del órgano de contratación matiza en que si bien, es cierto que, no es necesario que el contratista incurso en presunción de baja desproporcionada deba desgranar pormenorizadamente cada uno de los aspectos de su oferta sí debe justificarse, al menos, de forma fundamentada qué ahorros producen las circunstancias en las que funda su rebaja en la oferta, de tal suerte que permita concluir que sea factible la ejecución del contrato a un precio presuntamente desproporcionado.

En el citado informe, tras analizar cada una de las justificaciones ofrecidas por la licitadora, ahora recurrente, a saber: fabricación de los equipos, sistema de comercialización y distribución del producto, el posicionamiento local y robustez de sus equipos y el valor estratégico de su propuesta., concluye afirmando cuanto sigue: "La justificación de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U., está basada en una serie de generalidades que no evalúan el impacto directo sobre el precio final del producto concreto ofertado, no representan un hecho eminentemente diferencial respecto de sus competidores y ni las soluciones técnicas de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U., ni sus condiciones parecen excepcionalmente favorables para que se justifique dicho precio. Existe una ventaja plausible en relación al posicionamiento físico de la empresa en la Comunidad Autónoma y respecto de la planta instalada para el mismo fin aunque este ahorro no parece que pueda justificar por sí sólo unos 15,117% puntos de baja respecto de la media ponderada del concurso ya que los costes habituales de mantenimiento de los equipos están entre el 8-10% y el servicio debe seguir prestándose por lo que hay una parte del coste que no puede eludirse. Por todo ello se considera que oferta no es viable".

En cuanto al fondo, hemos de comenzar señalando que no es objeto de controversia que la oferta económica de la recurrente se encuentra, de acuerdo con el PCAP, en presunción de anormalidad o desproporción, con lo que habremos por tanto de dilucidar si puede estimarse o no justificada la viabilidad de la oferta conforme a lo aducido por la licitadora aquí recurrente, circunstancia que se niega por el órgano de contratación, habiendo conllevando tal circunstancia la exclusión impugnada primero por la mesa y posteriormente convalidada por el órgano competente. Ambas resoluciones constituyen los actos revisables por este Tribunal en cada uno de los recursos interpuestos y que han quedado acumulados.

Partiendo del carácter preceptivo de los pliegos rectores de la contratación administrativa hemos de traer a colación el apartado k) del cuadro de características del PCAP en el que se determinan los parámetros para apreciar valores anormales o desproporcionados de acuerdo con el artículo 152 del TRLCSP. En este caso dado que son siete las empresas admitidas a la licitación hemos de estar a la regla 4 que dice: "Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía".

Al abrigo de dicha regla, la mesa de contratación calculó que la baja de la oferta presentada por la ahora recurrente representaba el 15,117% respecto de la media corregida de las ofertas realizadas, lo que significa un 51,17% más de la baja admitida y un 52,48% de baja sobre el precio de licitación.

Ante la evidencia de la presunción de baja desproporcionada, la mesa de contratación ha de ceñir su actuación a las exigencias legales contenidas en el artículo 152 del TRLCSP y éste ha de ser el examen de legalidad al que se constriñe la revisión de este Tribunal, sin que sea posible sustituir los juicios de legalidad por los criterios de discrecionalidad técnica alrededor de la viabilidad de la oferta económica realizada por la licitadora.

En fin, para resolver la cuestión que nos ocupa debemos partir del tenor literal del artículo 152.2 y 3 del TRLCSP en el que se ha de centrar el control de legalidad de las actuaciones administrativas que hemos de supervisar, tanto del inicial acuerdo de exclusión decretado por la mesa como la resolución de convalidación del órgano de contratación al amparo del artículo 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Así la tramitación de las bajas anormales en el artículo 152 del todavía vigente TRLCSP expresa que:

"2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente".

Como se puede apreciar ambos apartados hablan de la proposición globalmente considerada sin limitar el análisis del órgano de contratación ni la justificación del licitador únicamente al aspecto por el que haya incurrido en la presunción de anormalidad. Circunstancia ésta que hemos de apreciar en el presente supuesto, tanto desde el conjunto de la proposición económica como de los distintos elementos que constituyen las prestaciones contractuales.

Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.

Para ello, nuestro ordenamiento jurídico, el todavía aplicable TRLCSP previene este expediente contradictorio con el fin de evaluar, si la oferta económica incursa en tal presunción puede ser aceptada, esto es, resulta o no viable para la buena ejecución del contrato. A tal fin, ha de ser la mercantil incursa en la presunción de baja desproporcionada la que ha de traer elementos de carga que resulten convincentes para la aceptación de la oferta económica en tales términos, sin que en la fase de alegaciones puedan introducirse variaciones o modificaciones sustanciales en los términos iniciales sobre los que constituyó y formuló su proposición económica.

Cumplimentado el expediente contradictorio en los términos del artículo 152.3 del TRLCSP, la última palabra la tiene el órgano de contratación, en efecto, "la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos" (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de mayo).

Finalmente, es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014).

En efecto, aplicando tal doctrina a nuestro caso, estamos ante un supuesto en que la justificación de la baja ha de ser debidamente cumplida, en tanto que la baja supera el 15%, en concreto, el 15,117%.

Observamos que en el expediente, una vez advertida la presunción de baja desproporcionada, se han seguido los trámites legales pautados por el todavía aplicable TRLCSP artículo 152.2 y 3 (transcritos más arriba) pues se dio un trámite de audiencia, por un plazo de tres días, a la empresa incursa en dicha presunción y sus alegaciones fueron elevadas a los técnicos con el fin de comprobar la viabilidad de la ejecución del contrato si se estimara dicha proposición económica.

Las alegaciones obrantes en dicho expediente contradictorio se centraron en analizar cuatro aspectos en los que se apoyan las economías del precio ofertado. A saber: fabricación de los equipos, comercialización y distribución del producto, posicionamiento local y robustez de sus equipos y el valor estratégico de la propuesta. Los cuatro puntos en los que la empresa fundamenta su baja en el ofrecimiento de la proposición económica son contradichos en el informe emitido el 22 de diciembre de 2017 suscrito por la Subdirectora General de Atención Primaria del Servicio de Salud de las Illes Balears y ratificado en el informe elaborado por el órgano de contratación elevado a este Tribunal.

Tras un motivado informe en el que se analiza cada uno de los cuatro pilares en los que la licitadora funda su proposición económica la conclusión del informe es tajante: "La justificación de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U., está basada en una serie de generalidades que no evalúan el impacto directo sobre el precio final del producto concreto ofertado, no representan un hecho eminentemente diferencial respecto de sus competidores y ni las soluciones técnicas de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U., ni sus condiciones parecen excepcionalmente favorables para que se justifique dicho precio. Existe una ventaja plausible en relación al posicionamiento físico de la empresa en la Comunidad Autónoma y respecto de la planta instalada para el mismo fin aunque este ahorro no parece que pueda justificar por sí sólo unos 15,117% puntos de baja respecto de la media ponderada del concurso ya que los costes habituales de mantenimiento de los equipos están entre el 8-10% y el servicio debe seguir prestándose por lo que hay una parte del coste que no puede eludirse. Por todo ello se considera que oferta no es viable".

La conclusión es clara y se ajusta a las prescripciones legales del TRLCSP que establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando no se justifique satisfactoriamente por el licitador el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y que, en consecuencia, no puede ser normalmente cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. El rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que en atención a sus valores sea desproporcionada no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato. De esta forma, se ha pronunciado recientemente este Tribunal en la Resolución nº 124/2018, de 9 de febrero.

Por último, como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, "el poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos...", y en el mismo sentido el artículo 84.3 de la Directiva de sectores excluidos (Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero), al establecer que "la entidad adjudicadora evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2".

Amén de la convalidación del acto de exclusión decretado por la mesa y que constituye la segunda resolución del órgano de contratación ahora impugnada, ha quedado debidamente motivada la exclusión de la oferta económica realizada por la recurrente.

La licitadora no ha explicado satisfactoriamente el bajo nivel de los precios ofrecidos, esto es, no ha ofrecido justificación, al menos, de forma fundamentada de qué ahorros producen las circunstancias en las que funda su rebaja en la oferta, de tal suerte que permita concluir que sea factible la ejecución del contrato a un precio presuntamente desproporcionado.

De esta guisa, hemos de proceder al análisis de cada uno de los ítems en los que fundamenta su rebaja económica y cómo han sido rechazados primero por la mesa y posteriormente, por el propio órgano de contratación, sin que la oposición del representante de la Intervención sea motivo bastante como para destruir la presunción de legalidad y de acierto de las resoluciones impugnadas. Y así:

FABRICACIÓN DE LOS EQUIPOS.

La justificación de la empresa se basa en que se trata de una compañía de más de un siglo de existencia, que opera en más de cien países, con empleados por todo el mundo que le posibilita hacer grandes economías de escala con un impacto en la reducción. Sin embargo, el análisis del informe técnico aprobado por la mesa y confirmado por el órgano de contratación rechaza tal justificación pues en efecto, la empresa no está ofreciendo datos objetivos que permitan evaluar el impacto de dichas economías de escala sobre el precio total del producto. Se trata a juicio del órgano de contratación, de una presentación de la empresa, empero no está ofreciendo datos objetivos para evaluar su repercusión en el precio final de los ecógrafos ofertados.

SISTEMA DE COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS.

La licitadora autora de la oferta económica expresa que tiene un coste de comercialización del producto en España más bajo dado que no tiene cargas de personal directivo asociados a la venta, trabajando de forma externalizada, a través de una red de comercialización basada en la distribución indirecta. Esta alegación es también rechazada de forma motivada: "El sistema de comercialización por distribución directa es el mismo que se utiliza de forma sistemática por las empresas más representativas del mercado como pueden ser General Electric, Siemens, o Philips que también comercializan sus productos directamente sin intermediarios por lo que no representa, en esencia, un hecho claramente diferencial que ofrezca una ventaja competitiva significativa respecto del resto de licitadores".

POSICIONAMIENTO LOCAL Y ROBUSTEZ DE SUS EQUIPOS.

En este punto, la interesada pretende basar su rebaja de precios en su posicionamiento local en las Islas Baleares y en el hecho de contar con personal en el territorio insular. La robustez de sus equipos se basa en el cumplimiento de varios certificados de calidad ISO. El informe técnico, en el que insiste el informe elevado a este Tribunal por el órgano de contratación, se evalúa tal argumento para concluir que no se considera debidamente justificado que el conocimiento exhaustivo del mercado o el posicionamiento en las Islas Baleares redunde en un menor coste de los ecógrafos capaz de significar la notable baja en el precio ofertado.

VALOR ESTRATÉGICO DE LA PROPUESTA.

En este aspecto, la licitadora argumenta que se trata de una oferta estratégica, ya que reputan que el Instituto Balear de Salud es un cliente preferencial, que ha motivado una oferta económica tan competitiva. Además con dicha oferta económica pretenden afianzar el posicionamiento del equipo en el mercado de una región estratégica y de referencia en el mercado de Atención Primaria.

En contra, el órgano de contratación, siguiendo el informe de evaluación de las alegaciones, afirma que: "No se valora ni cuantifica la posible reversión que esta deferencia comercial podría tener en la compañía, así como tampoco se justifica la apuesta sobre el posicionamiento específico en Atención Primaria con la participación en programas de desarrollo de esta disciplina en Atención Primaria. Dicho --esfuerzo económico-- no se cuantifica ni cualitativamente en la documentación aportada por General Electric Healthcare España, S.A.U., y si bien es evidente el efecto favorable que esta acción podría tener en el volumen de negocios de la empresa no existe ningún estudio que afiance la viabilidad económica y/o estratégica de esta acción, no se define el esfuerzo económico realizado en la oferta ni el volumen de negocio potencial que podría suponer el posicionamiento en el campo de la Ecografía de Atención Primaria o en la Comunidad de las Islas Baleares. No consideramos que este argumento esté suficientemente fundamentado con datos objetivables ni que sea claramente diferencial respecto de otras compañías del sector que igualmente obtendrían un rédito de este posicionamiento de mercado y que podrían haberlo tenido en cuenta en las ofertas presentadas a esta Administración".

En conclusión, a la vista de la justificación de la recurrente de su oferta y del informe técnico que asume el órgano de contratación como motivación para su exclusión, este Tribunal concluye que el informe técnico argumenta suficientemente la convicción de que la oferta de la empresa GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U., no puede ser cumplida satisfactoriamente, conteniendo una motivación adecuada y suficiente de las razones por las que se aprecia que la oferta, en su conjunto, no podrá ser cumplida.

Efectivamente, frente a las argumentaciones técnicas, este Tribunal no puede sino remitirse a la valoración que de las mismas hizo el órgano técnico competente y que resume el órgano de contratación al señalar: "Por todo ello se considera injustificada la desproporcionalidad de la oferta GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U.., en la licitación del expediente SSCC PA 137/17 para el suministro, instalación y mantenimiento de ecógrafos con destino a varios centros de la Gerencia de Atención Primaria".

En definitiva, en atención al porcentaje de baja ofertada (15,117%), la justificación de la licitadora no se muestra ni suficiente ni convincente, siendo además que el informe técnico de evaluación de las alegaciones se halla adecuadamente motivado, por lo que hemos de concluir en la afirmación de que la exclusión está justificada, resultando el rechazo de dicha oferta ajustada a Derecho, por lo que procede, sin más la desestimación del recurso.