Resolución 211/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

En síntesis, el motivo de la impugnación es la aplicación incorrecta de dos criterios de adjudicación sujetos a evaluación mediante fórmula de los descritos en el primer inciso del artículo 146.2 LCSP (generalmente denominados "criterios automáticos"), y en concreto, los siguientes (cláusula específica 22.2.2 del PCAP:
(_ 22.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. 22.2.- Existe una pluralidad de criterios de adjudicación: sí 22.2.2.- Criterios evaluables de forma automática mediante aplicación de fórmulas: sí (_ - Criterio: Retorno de la humedad Ponderación: 15 puntos

El retorno de la humedad es la cantidad de líquido que no es capaz de retener un absorbente. Define la sensación de humedad que tiene el paciente una vez que se ha producido la micción. Está considerado como un factor de aceptabilidad del absorbente. Por su influencia en el bienestar del paciente se ve necesario que se valore este factor.

La valoración del retorno de humedad se realizará para cada uno de los productos del lote. El dato se expresará en gramos y se requerirá que se determine utilizando el método descrito en la norma UNE 153601-2:2008. Se certificará a través de un laboratorio acreditado por UNE-EN ISO/IEC 17025:2005 Requisitos generales para la competencia de los laboratorios de ensayo y calibración o acreditación equivalente.

Se asignará la mayor puntuación (15 puntos) al producto que presente el menor retorno de humedad y el resto se valorará proporcionalmente mediante la siguiente fórmula:

Fórmula: menor retorno de la humedad entre los productos ofertados/retorno de la humedad del producto a valorar x 15

La puntuación del lote se otorgará haciendo la media de la puntuación obtenida por cada producto del mismo.

- Criterio: Tiempo de absorción en la segunda micción Ponderación: 15 puntos

Indica la rapidez con la que el absorbente es capaz de absorber la orina. Un menor tiempo de absorción supone menor riesgo de problemas asociados a la humedad en la piel. La valoración del tiempo de absorción en la segunda micción se realizará para cada uno de los productos del lote. El dato se expresará en segundos y se requerirá que se determine utilizando el método descrito en la norma UNE 153601-2:2008. Se certificará a través de un laboratorio acreditado por UNE-EN ISO/IEC 17025:2005 Requisitos generales para la competencia de los laboratorios de ensayo y calibración o acreditación equivalente.

Se asignará la mayor puntuación (15 puntos) al producto que presente el menor tiempo de absorción en la segunda micción y el resto se valorará proporcionalmente mediante la siguiente fórmula:

Fórmula: menor tiempo de segunda micción entre los productos ofertados/ tiempo de micción de segunda micción del producto a valorar x 15

La puntuación del lote se otorgará haciendo la media de la puntuación obtenida por cada producto del mismo.

_)

Este contenido figura en los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación y, según una reiteradísima doctrina, vincula al órgano de contratación y a los licitadores por no haber sido impugnado en tiempo y forma en el plazo expresamente previsto en el artículo 50.1 b) LCSP.

A la vista de lo expuesto, de las alegaciones de los interesados y del contenido del expediente, se exponen a continuación las apreciaciones del OARC / KEAO sobre la viabilidad del recurso, las cuales conducen a su estimación:

1) Los criterios "evaluables de forma automática mediante aplicación de fórmulas" se describen en el artículo 146.2 de la LCSP como "aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos".
Sobre ellos, este Órgano ha manifestado (ver, por todas, sus Resoluciones 117/2022 y 134/2020, esta última confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia 476/2021 de 23/12/2021, ECLI:ES:TSJPV:2021:3564) que su rasgo principal es el de la ausencia total de margen de apreciación en la valoración de las ofertas, ya que la puntuación se deriva de la aplicación de una fórmula y el resultado de una fórmula no puede interpretarse, tan solo se calcula.

Una vez que uno o varios de estos criterios se establecen, como en este caso, en unos pliegos firmes por consentidos, vinculan al poder adjudicador y a los participantes en la licitación, lo que no solo implica respetar su contenido, sino también su misma condición de criterio sujeto a fórmula.
En este sentido, la sola clasificación de un criterio como automático supone un orden concreto que debe seguirse para la apertura de las correspondientes ofertas (artículo 146.2 LCSP) y, lo que es más relevante para el caso analizado, la prohibición radical de que en su aplicación puedan introducirse elementos subjetivos o juicios discrecionales o valorativos, con el correlativo efecto de que los licitadores tienen el derecho a esperar que el procedimiento de adjudicación se conduzca en esos estrictos términos y no en otros distintos.

2) En el presente caso se debate el alcance de la frase "La puntuación del lote se otorgará haciendo la media de la puntuación obtenida por cada producto del mismo".

La recurrente afirma que la "media" se obtiene dividiendo la suma de las puntuaciones obtenidas por todos los productos del lote entre el número de productos (en adelante, "media aritmética").
Por el contrario, el poder adjudicador y la adjudicataria impugnada alegan que debe tenerse en cuenta el peso relativo de cada producto en el lote, medido en función de la cantidad estimada para cada producto en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), es decir, una "media ponderada".

Teniendo en cuenta lo señalado en el apartado 1) anterior, la pretensión debe aceptarse por las siguientes razones:
- Dado que el criterio debatido está calificado como automático en los pliegos firmes que rigen la licitación, el órgano de contratación no tiene ningún margen de apreciación o interpretación para introducir en su aplicación elementos no comprendidos en la literalidad de su descripción.
Consecuentemente, "la media de la puntuación obtenida por cada producto" del lote a la que se refieren los pliegos es la media aritmética mencionada en este apartado 1) porque es la única que permite aplicar literalmente los criterios automáticos discutidos.

- No cabe entender que la palabra "media" comprende aquí, en relación de género y especie, tanto la "media aritmética" como la "media ponderada", de forma que una interpretación finalista o sistemática del PCAP lleva a la conclusión de que es más adecuado aplicar la segunda descartando la primera, y ello por dos motivos.
En primer lugar, porque no hay margen para la interpretación de un criterio automático y, en segundo lugar, porque supondría introducir en la aplicación del criterio un elemento (la ponderación de la puntuación de cada producto) que no figura en la descripción de la fórmula.
De hecho, la "media ponderada" ni siquiera es, en este contexto, un concepto unívoco, pues la ponderación puede ponerse en relación, al menos, con el número de unidades estimadas (cuantas más unidades estimadas más peso relativo de la puntuación del producto en la media), con el precio unitario máximo previsto o con el precio unitario ofertado por el licitador (cuanto mayor sea el precio unitario del producto más peso relativo) o con ambas magnitudes (cuanto mayor sea el gasto máximo total estimado del producto o calculado con base en el precio ofertado, más peso relativo).
En definitiva, la utilización de la media ponderada requeriría su previa definición eligiendo discrecionalmente entre varias opciones, discrecionalidad que en este caso no existe.