Resolución 209/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente alega, en síntesis, que el Órgano de contratación ha aplicado de forma incorrecta el Pliego en lo referido a los criterios de adjudicación aplicables mediante fórmulas, realizando una interpretación distinta del apartado T.2) del Anexo I del Pliego.

La puntuación resultante, según la recurrente, es debida a una media aritmética de la puntuación obtenida individualmente para cada uno de los precios unitarios, lo que considera incorrecto.

Entiende que debería haber obtenido el máximo de 55 puntos si se consideraba la suma del conjunto de los precios unitarios de los tres productos que componen el Lote n -2.

La misma conclusión debería alcanzarse si se considera el presupuesto total del lote, resultado de multiplicar el precio unitario de cada producto por el número de unidades de cada uno de ellos. En particular, afirma el recurso que el hecho de que ningún licitador haya obtenido la máxima puntuación contraviene lo establecido en el Pliego dado que "el licitador que oferte un precio más bajo, obtendrá la máxima puntuación (55 puntos) y el resto de casas comerciales obtendrán una puntuación menor teniendo en cuenta la fórmula y en especial, la oferta más baja. Resultando BAUSCH & LOMB, S.A. la casa comercial con un precio total más bajo por lote" (Subrayado del recurso). Dicha argumentación dio lugar a la remisión de correos electrónicos, a su vez remitidos a los servicios técnicos, que advirtieron a la recurrente que la misma era la adjudicataria de otro procedimiento de licitación idéntico, y que sin embargo no recurrió. Finalmente, interesa la retroacción de las actuaciones a la fase anterior de adjudicación de las ofertas, procediendo a adjudicar el contrato, lote 2, a la recurrente, al ser la licitadora con mayor puntuación.
No resulta ocioso recordar en primer término la doctrina reiterada de este Tribunal que concluye que los Pliegos, constituyen la "ley del contrato" como recuerda la reciente Resolución 955/2021 de 30 de Julio: "Cabe indicar, en primer lugar, que es doctrina de este Tribunal expresada en numerosas Resoluciones que los Pliegos constituyen la "lex contractus" del procedimiento que obliga tanto al licitador como al Órgano de Contratación. Entre otras, la reciente Resolución n 114/2021, de 5 de febrero, se afirma que: "Hemos de partir del carácter preceptivo y vinculante de los pliegos tal y como ha venido insistiendo este Tribunal en reiteradas ocasiones. Basta recordar, entre otras, la Resolución n 1229/2017, de 29 de diciembre de 2017 de este Tribunal, citada en la reciente n 426/2020, de 19 de marzo, que recuerda que "los Pliegos, tanto el de cláusulas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes" (cfr.: artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP). Así lo ha consagrado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr.: Sentencias de 28 de febrero de 1962 -Roj STS 1368/1962-, 21 de noviembre de 1972 - Roj STS 1789/1972-, 18 de marzo de 1974 - Roj STS 1464/1974-, 21 de enero de 1994 Roj STS 167/1994-, 6 de octubre de 1997 -RojSTS 5901/1997-, 4 de noviembre de 1997 -Roj STS 6570/1997-, 27 de febrero de 2001 -Roj STS 1508/2001-, 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001-, 18 de mayo de 2005 - Roj STS 3177/2005-, 25 de junio de 2012 -Roj STS 4763/2012-, entre otras muchas), como la doctrina legal del Consejo de Estado (cfr.: Dictámenes de 16 de octubre de 1997 - expediente 85/1997 y 8 de octubre de 2009 -expediente 1496/2009-) y, en fin, la de este Tribunal (cfr.: Resoluciones 84/2011,147/2011, 155/2011, 172/2011, 235/2011, 17/2012, 47/2012, 82/2013, 94/2013, 737/2014, 830/2014, 1020/2016, 740/2017, entre otras muchas)".

Sentado lo anterior, el apartado T2.1 del Anexo I del PCAP estipula los criterios de adjudicación, estableciendo para el lote 2, la siguiente fórmula relativa al precio: Recoge expresamente este apartado del Anexo I, "la fórmula otorga a la oferta con mejor precio la mayor puntuación, distribuyendo los puntos una vez tenidas en cuenta la oferta más baja y la oferta a valorar, además del precio de licitación".

Por su parte, el PCAP en su apartado 22, disponía: Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en la invitación y en el cuadro de características (apartados T.1 y T.2) que se adjunta al presente pliego como parte inseparable del mismo. Para la valoración de la oferta económica se procederá del siguiente modo: las ofertas serán puntuadas entre 0 y 100, asignándose 100 puntos a la oferta más barata y 0 puntos a una oferta que fuera igual al presupuesto máximo de licitación. El resto de ofertas se puntuará de forma proporcional según la siguiente expresión matemática.
A continuación, reproduce el mismo esquema de la fórmula antes indicada, señalando: La justificación de este criterio precio radica en que la oferta económica más baja obtiene la mayor puntuación, así como las distintas ofertas económicas tendrían una puntuación distinta observándose la proporcionalidad entre las mismas. Los 100 puntos se trasladarán a la ponderación que establezca el criterio precio en el Cuadro Anexo, que será la puntuación que obtenga el licitador.
Debe tenerse en cuenta igualmente que el presupuesto base de licitación se establece en el apartado D) del Cuadro de características, dentro del mismo Anexo I, distinguiendo dentro del lote n 2, tres artículos o productos distintos, para cada uno de los cuales se consideran unas cantidades estimadas en 48 meses: 280 unidades para el producto código 011099, 280 unidades estimadas para el producto código 028888 y 80 unidades para el producto código 026498, presupuestando unos importes totales por cada artículo con arreglo a los siguientes precios por artículo: 300 euros, 450 euros y 85 euros respectivamente.
El presupuesto total del lote es la suma de los productos del precio unitario de cada uno de los tres productos que lo componen, por el número total de unidades de cada uno, siendo el n de unidades estimado.

En este caso, de acuerdo con las cantidades estimadas y precio fijado, el presupuesto de licitación del lote n 2 para un plazo de 48 meses, que es el plazo de ejecución del contrato, es de 216.800 euros. Visto cuanto antecede, conforme al pliego que es ley del contrato, la oferta económica más barata ha de obtener la mayor y máxima puntuación, puntuando el resto de las ofertas de forma proporcional según la fórmula prevista.

Se anticipa, por tanto, que la aplicación de la fórmula por el órgano de contratación, en cuanto que no ha otorgado los 55 puntos a ninguna de las ofertas, no se ajusta a lo establecido en el pliego.

Asimismo, en este caso, tanto el pliego como el cuadro de características anexo se refieren a un precio, no a varios y éste único precio no puede ser otro que el precio total para el lote, obtenido de la suma del precio de cada uno de los productos que lo integran, puesto que los productos no integran lotes independientes. En orden a determinar la oferta económicamente más ventajosa tan relevante es el precio ofertado como las cantidades a adquirir, pues no todos los artículos tienen el mismo peso: así a los dos primeros representan cada uno un 43,75% (280 unidades) y el tercero un 12,50% (80 unidades) de las cantidades totales.

Teniendo en cuenta lo anterior, de los datos que obran en el expediente, partimos de un precio de licitación de 216.800 ¤ [(300*280) +(450*280) +(85*80)].
La oferta económica de PROHOSA, por importe de 216.000 ¤: [(299*280) +(449*280) +(82*80)]
La oferta económica de la recurrente, BAUSCH & LOMB, S.A, por importe de 205.589,2 ¤ [299,97*280) +(410*280) +(84.97*80)].

Sobre estos dos precios se ha de aplicar la fórmula prevista en el pliego, de manera que aplicando la misma, a la oferta de PROHOSA le corresponderían 7,57 puntos y a la oferta de la recurrente, BAUSCH & LOMB, S.A, le correspondería el máximo de la puntuación prevista en el lote, 55 puntos, por lo que se alzaría con la adjudicación del contrato una vez sumada la puntuación correspondiente al resto de criterios a valorar.

No es admisible la tesis del Órgano de Contratación, relativa a que el procedimiento que se siguió en aplicación de los criterios de puntuación para la oferta económica fueron idénticos a los que se siguieron en el expediente de contratación precedente, en el que la recurrente sí resultó la adjudicataria del lote n 5 sin que presentara reclamación, pues fue la única empresa presentada a dicho lote, y se trataría por lo demás, de una incorrecta aplicación de la fórmula establecida en los pliegos en un procedimiento de licitación ajeno al ahora sujeto a revisión.

Por todo ello, el acuerdo de adjudicación del lote n 2 es contrario a Derecho, pues se ha adoptado con infracción de los apartados 22 del PCAP y apartado D del Anexo I, así como de los artículos 1 y 145.1 de la LCSP.

Procede su anulación, con retroacción de actuaciones para que se formule nueva propuesta de adjudicación y sea seleccionada la oferta económicamente más ventajosa, de acuerdo con lo establecido en esta resolución.