Resolución 172/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

AGENOR solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las ofertas, a fin de que sea excluida la oferta de la entidad adjudicataria por incumplimiento de las exigencias previstas en los pliegos. Subsidiariamente, insta la retroacción del procedimiento para que se valoren adecuadamente las ofertas presentadas y se proceda a una nueva adjudicación del contrato.

Funda sus pretensiones en dos motivos que se analizarán en este fundamento de derecho y en el siguiente.

En primer lugar, AGENOR esgrime que la oferta adjudicataria ha incumplido dos prescripciones técnicas obligatorias: - Una relativa a la indicación en su oferta del porcentaje que dedica al mantenimiento sustitutivo, que será como mínimo del 4%. (Cláusula undécima del pliego de prescripciones técnicas -PPT-). - Otra relativa a la aportación del documento DOC02-01: Registro del cumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratadas por el Servicio Andaluz de Salud (cláusula decimosexta del PPT).

Respecto al primer incumplimiento, AGENOR señala que la oferta técnica de ASIME contenida en el sobre 2 (documentación relativa a los criterios de adjudicación de evaluación no automática) no indica el porcentaje que destina al mantenimiento sustitutivo, cuestión que supone un incumplimiento del PPT. Alega que tal incumplimiento no se observa desde un prisma formal sino material, puesto que la carencia de documentación acreditativa de este requisito obligatorio impide considerar el cumplimiento de esta obligación en el marco de ejecución del contrato.

En cuanto al segundo incumplimiento, manifiesta que las cláusulas decimosexta y vigesimoséptima del PPT obligan a incluir en la oferta el documento DOC02-01. En cambio, ASIME no ha presentado tal documento, sino una declaración de compromiso de aportarlo en caso de resultar adjudicataria.

A la vista de lo anterior, AGENOR alega que la oferta de ASIME debe ser rechazada en aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores.

Frente a tal motivo se alza el órgano de contratación en su informe al recurso esgrimiendo lo siguiente: 1. La cláusula undécima del PPT establece que los licitadores deben indicar el porcentaje destinado al mantenimiento sustitutivo -que como mínimo ha de ser un 4%-, pero ninguna cláusula de los pliegos establece que la falta de expresión de un valor concreto sea motivo de exclusión. El incremento de ese porcentaje mínimo puede ser considerado como una mejora susceptible de valoración, pero nada más. Y es que el licitador, al suscribir el Anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) acepta incondicionalmente el contenido de los pliegos y con ello, la oferta de aquel porcentaje mínimo.

Además, no toda inobservancia del PPT lleva aparejada la exclusión, siendo necesario acreditar la falta de viabilidad técnica de la oferta o su incoherencia con los requisitos exigidos en el PPT, lo que no sucede en el supuesto examinado.

2. El documento DOC02-01 obra en la oferta de la adjudicataria (Tomo III, página 446).

Finalmente, ASIME efectúa alegaciones al recurso en términos parecidos al órgano de contratación, señalando que el hecho de no haber indicado expresamente en su oferta el porcentaje dedicado al mantenimiento sustitutivo no supone incumplimiento del PPT, sino simplemente que se ajusta al porcentaje mínimo establecido en dicho pliego, sin que tal omisión constituya causa de exclusión como sí prevé el PPT para otros supuestos. Respecto al otro incumplimiento alegado por la recurrente, ASIME señala que sí presentó con su oferta el documento DOC02-01.

Pues bien, expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de este primer motivo de impugnación que se circunscribe a determinar si la oferta adjudicataria debió o no ser excluida por incumplimiento del PPT. La primera inobservancia del PPT que la recurrente imputa a la oferta de ASIME se refiere al contenido de la cláusula undécima del PPT "Mantenimiento sustitutivo", cuyo tenor literal, en la parte que aquí interesa, es el siguiente: "Para hacer efectivas las finalidades del contrato descritas en este pliego, y como continuación al proceso anteriormente descrito, es preciso establecer las condiciones del mantenimiento sustitutivo del equipamiento. En el marco del presente contrato, podrá realizarse por dos medios: - Con cargo al porcentaje ofertado por la empresa en la licitación. Las empresas licitadoras deberán indicar claramente en su oferta el porcentaje que dedica al concepto de mantenimiento sustitutivo. Este porcentaje, será como mínimo del 4%. La Dirección de cada centro directivo podrá acordar destinar el importe correspondiente a ese porcentaje, bien para la renovación de equipos, calificados como obsoletos conforme a los supuestos, procedimientos y condiciones establecidas, o bien para la incorporación de nuevos equipos, a su juicio, necesarios para el centro.

- Con cargo y a propuesta de la empresa adjudicataria. La empresa podrá proponer motivadamente a la Dirección de centro directivo la sustitución a su cargo de un equipo por mantenimiento sustitutivo cuando considere que el valor de adquisición y mantenimiento de un nuevo equipo es inferior al coste de mantenimiento del existente. La propuesta de la empresa habrá de ser aceptada por la Dirección del centro directivo. Las características de los equipos propuestos en sustitución de los que se consideren que deben causar baja, habrán de ser técnicamente similares o superiores a los que sustituyen. En ningún caso, podrá suponer una disminución de las prestaciones técnicas."

Es un extremo no cuestionado por las partes que la oferta técnica de ASIME no indica el porcentaje que dedica al mantenimiento sustitutivo, por lo que la controversia se centra en determinar si tal omisión determina o no la exclusión de la proposición por incumplimiento de lo previsto en la cláusula que se ha transcrito parcialmente.

Al respecto, hemos de partir del dato de que la cláusula en cuestión se refiere a los requerimientos técnicos que debe cumplir el mantenimiento sustitutivo. Tales prescripciones deben entenderse como mínimo necesario de obligado cumplimiento por parte de todos los licitadores. Así, en lo que se refiere al porcentaje destinado al mantenimiento sustitutivo, el PPT establece un mínimo del 4% que es susceptible de ser elevado por los licitadores. En el supuesto analizado, la oferta de ASIME no hace referencia expresa al porcentaje ofertado, si bien el Anexo I del PCAP (modelo de oferta económica) suscrito por aquella contiene la siguiente mención "(_) hace constar que conoce el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas que sirven de base a la convocatoria; que acepta incondicionalmente sus cláusulas (...)".

De este modo, la adjudicataria acepta expresamente el contenido del PPT y en lo que aquí interesa, a falta de otro porcentaje ofertado para el mantenimiento sustitutivo, asume necesariamente el mínimo del 4% señalado en la cláusula undécima del PPT. Obviamente, podía haber ofertado un porcentaje mayor y ello hubiera podido tener repercusión en la valoración de su oferta. Ahora bien, la falta de mención expresa a un porcentaje no puede entenderse en el sentido que pretende la recurrente, es decir, como causa de exclusión de la oferta adjudicataria y ello, además de los argumentos expuestos, por las siguientes razones: 1. El artículo 145.1 del TRLCSP dispone que la presentación de las proposiciones supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones de los pliegos, sin salvedad o reserva alguna. Este precepto establece, pues, la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación 2. El artículo 84 del RGLCAP bajo el título "Rechazo de proposiciones" dispone que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición". El precepto se refiere fundamentalmente a las ofertas económicas, pero también puede aplicarse al resto de la proposición de un licitador, sin que el caso aquí examinado pueda incardinarse en ninguno de los supuestos de rechazo que regula el artículo reglamentario.

3. En el supuesto examinado, cuando el PPT ha considerado que un determinado incumplimiento debe ser sancionado con la exclusión de la oferta, lo ha dicho expresamente. Así ocurre en la cláusula sexta del citado pliego relativa al reconocimiento previo de los equipos y de las instalaciones. En tal sentido, señala que "Al objeto de formular la oferta técnica, los licitadores deberán visitar todos los Centros Sanitarios vinculados al presente contrato con la finalidad de que se tenga constancia de la situación técnica de las instalaciones, así como de la configuración geográfica de la prestación del concurso. El Informe Técnico Previo deberá realizar un análisis generalizado de los equipos. A tales efectos, las personas designadas para tales comprobaciones por las licitadoras deberán presentar en cada uno de los Centros Sanitarios el Anexo 4 del presente pliego por duplicado ejemplar, que será sellado y firmado por los responsables del centro, y deberá adjuntarse al Informe Técnico Previo de la oferta. Será causa de exclusión de la licitación el incumplimiento del presente apartado".

Asimismo, es doctrina reiterada de este Tribunal -expuesta recientemente en la Resolución 164/2018, de 1 de junio- que cualquier incumplimiento del PPT no supone la exclusión automática de la oferta. En tal sentido, señalábamos que "Con respecto a los incumplimientos de las condiciones exigidas en los pliegos determinantes de exclusión de las ofertas de las entidades licitadoras, este Tribunal se ha manifestado en el sentido de que para que pueda acordarse la exclusión de la empresa licitadora del procedimiento de adjudicación resulta necesario que en el PCAP se haya previsto claramente dicha causa de exclusión o bien que, analizada la oferta presentada, de la misma se deduzca el incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el PPT, y que se acredite la falta de viabilidad técnica de la oferta o su incoherencia, sin que sea suficiente, a estos efectos, la mera suposición o hipótesis de que dicho incumplimiento se vaya a producir (v.g. entre otras, las Resoluciones 193/2015, de 26 de mayo, 219/2015, de 10 de junio, 55/2016, de 4 de marzo y 96/2016, de 10 de junio, de este Tribunal, así como en el mismo sentido las Resoluciones 613/2014, de 8 de septiembre, 815/2014, de 31 de octubre y 126/2016, 12 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

En definitiva, no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato".

El criterio, como se ha señalado, es compartido por el resto de Órganos de Recursos Contractuales, particularmente por el Tribunal Administrativo Central (v.g. Resolución 781/2017, de 15 de septiembre) que, reiterando doctrina ya asentada, viene a señalar que "(...) no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión".

Es por ello que no puede acogerse el alegato de la recurrente relativo a la exclusión de la oferta adjudicataria por no mencionar expresamente el porcentaje que dedica al mantenimiento sustitutivo. Tal omisión determina tan solo que deba operar el mínimo del 4% establecido en el PPT.

El segundo incumplimiento del PPT que la recurrente imputa a la oferta adjudicataria se refiere a la falta de aportación del documento DOC02-01: Registro del cumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratadas por el Servicio Andaluz de Salud.

Pues bien, la cláusula decimosexta del PPT lleva por título "Gestión de seguridad y salud laboral" previendo, en la parte que aquí interesa, que "(_) Los licitadores deberán aportar con la oferta el documento DOC02-01: "Registro del cumplimiento en materia de Prevención de Riesgos Laborales por parte de las empresas contratadas por el Servicio Andaluz de Salud", que se incorpora a este Pliego como Anexo 5, debidamente cumplimentado y firmado".

En este caso, el alegato de incumplimiento esgrimido por AGENOR no puede prosperar en la medida que, como alegan el órgano de contratación y la propia ASIME, tal documento consta incorporado a la oferta de esta última, extremo que ha podido constatar este Tribunal.

Procede, pues, la desestimación del primer motivo del recurso.

El segundo motivo del recurso se articula con carácter subsidiario para el caso de desestimación del analizado en el anterior fundamento. En este nuevo motivo, AGENOR esgrime la incorrecta valoración de su oferta y solicita la realización de una nueva valoración de las proposiciones presentadas, con subsanación del defecto advertido en el informe técnico.

Manifiesta que el concepto de "mantenimiento sustitutivo" -incluido en la organización del servicio (sobre 2)- debe diferenciarse del de "renovación tecnológica" (sobre 4). Así, señala que mientras el mantenimiento sustitutivo es de obligado cumplimiento, tratándose de la renovación tecnológica, el PPT no obliga a ofertar un porcentaje determinado, de modo que si un licitador decide ofertar un 0% tal proposición no puede ser excluida.

Sobre esta base, AGENOR alega que el informe técnico incurre en error al valorar su oferta, pues señala -en el apartado 2 "Plan de mantenimiento correctivo"- que la citada empresa "amplía dotación de renovación tecnológica a 8%", cuando la oferta de AGENOR refiere tal porcentaje al mantenimiento sustitutivo.

En su informe al recurso, el órgano de contratación señala que quizás haya habido alguna imprecisión en la utilización del término "renovación tecnológica" por parte de la comisión técnica, si bien dicho órgano evaluador tenía claro que tal renovación no era la prevista en el PCAP como criterio de evaluación automática; de haber sido así, hubiera tenido que excluir la oferta de la recurrente.

Asimismo, manifiesta que desconoce la pretensión de la recurrente al esgrimir este motivo, pues no dice nada claro sobre el particular. En cualquier caso, señala que no hay razones para modificar la valoración realizada por la comisión técnica, puesto que no hay previsión alguna en los pliegos que obligue a valorar el porcentaje ofertado dentro del criterio de adjudicación 3 "Organización del servicio", habiéndose valorado en su conjunto el contenido de la información aportada por los licitadores en cada uno de los apartados que integran el informe técnico.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida.

Con carácter previo, procede señalar que la cláusula undécima del PPT se refiere al mantenimiento sustitutivo. Su contenido es bastante amplio si bien, en lo que aquí interesa, establece que "Las empresas licitadoras deberán indicar claramente en su oferta el porcentaje que dedica al concepto de mantenimiento sustitutivo. Este porcentaje, será como mínimo del 4%". Por otro lado, la cláusula decimotercera del PPT se refiere a la renovación tecnológica definiéndola como "(_) la sustitución y/o adaptación tecnológica de cualquier equipo electromédico incluido en el objeto del contrato durante la vigencia del mismo".

Así pues, de un lado, el contenido de las ofertas en cuanto al plan de mantenimiento (incluido el sustitutivo) es objeto de valoración conforme al criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor "Organización del servicio", ponderado con 30 puntos y en el que se tendrán en cuenta las propuestas organizativas y medios técnicos ofertados por las empresas. Y de otro lado, la renovación tecnológica es criterio de adjudicación de evaluación automática en el que se toma en consideración el porcentaje ofertado sobre el precio de licitación para la renovación de equipamiento relacionado con el objeto del contrato.

Quiere decirse, pues, que en efecto el porcentaje mínimo del 4% en concepto de mantenimiento sustitutivo es algo distinto al porcentaje ofertado como renovación tecnológica en el criterio de adjudicación de evaluación automática que lleva tal nombre.

Pues bien, llegados a este punto, la recurrente señala que el informe técnico sobre valoración de las ofertas con arreglo al criterio sujeto a juicio de valor "Organización del servicio" comete error al señalar que AGENOR "amplía dotación de renovación tecnológica a 8%", pues ese porcentaje va referido al mantenimiento sustitutivo y no a la renovación tecnológica.

No obstante, ha de darse la razón al órgano de contratación cuando esgrime que el término "renovación tecnológica" se utiliza impropiamente en el informe técnico y que la comisión técnica no desconoce que el porcentaje ofertado no se refiere a la renovación tecnológica. Es más, de haberlo así considerado, habría excluido la oferta de AGENOR -y no lo hizo- por anticipar en el sobre 2 información relativa a un criterio de adjudicación de evaluación automática.

De otro lado, la recurrente no aclara cuál es su interés al esgrimir este motivo, ni en qué modo le beneficiaría su estimación. Ya hemos señalado que no se produce error en el informe técnico en los términos que señala AGENOR, pero aun cuando dicho error se hubiera producido, tampoco aclara la recurrente qué perjuicio le ha deparado. En cualquier caso, la ampliación del porcentaje ofertado por parte de AGENOR en concepto de mantenimiento sustitutivo, siendo una previsión contenida en la cláusula undécima del PPT, no tiene una repercusión específica en la valoración de las ofertas con arreglo al criterio "Organización del servicio", debiendo entenderse que tal aspecto ha sido tomado en consideración -de hecho se menciona expresamente en el informe técnico- para la valoración conjunta de la oferta de AGENOR en el citado criterio.

Procede, pues, desestimar este motivo sobre incorrecta valoración de la oferta de la recurrente.

Finalmente, la recurrente expone en su escrito de recurso una serie de fundamentos de derecho tendentes a reforzar sus alegatos anteriores; en concreto, señala que los pliegos son ley entre las partes, que se vulneran los principios informadores de los procedimientos de selección de contratistas, que existe objetividad en los fundamentos de su recurso y que concurren causas de nulidad del procedimiento. Tales fundamentos no constituyen, en realidad, nuevos motivos del recurso, sino argumentos jurídicos para fortalecer los que ya hemos analizado y que no pueden acogerse pues, como se ha razonado a lo largo de esta resolución, no se aprecia incumplimiento del PPT por parte de la oferta adjudicataria en los términos denunciados por la recurrente, ni el error en la valoración de la proposición de AGENOR.

Debe, pues, desestimarse el recurso.