Resolución 137/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El criterio impugnado por FARMAFLUID se recoge en el Anexo A al cuadro resumen del PCAP, que lo configura como criterio de evaluación no automática o sujeto a juicio de valor y lo pondera con un máximo de 20 puntos. El tenor de la redacción del criterio es el siguiente:


"NIVEL DE LA VALORACIÓN FUNCIONAL. Ponderación: de 0 a 20 puntos.

Escala de puntuación

NIVEL DE LA VALORACIÓN FUNCIONAL

MUY BUENO: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas y presenta ventajas muy significativas en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de valoración. Desde 12 a 20 puntos.

BUENO: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas y presenta alguna ventaja en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de valoración, si bien el conjunto de la oferta es inferior a la calificada como muy buena. Desde 6 puntos e inferior a 12 puntos.

ADECUADO: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas y no presenta ninguna ventaja en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de valoración. 6 puntos.

DEFICIENTE: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas pero presenta deficiencias en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de valoración. Desde 0 puntos e inferior a 6 puntos.

UMBRAL MÍNIMO: 6 PUNTOS. Si la puntuación obtenida por una oferta en este criterio de adjudicación es inferior al umbral mínimo, dicha oferta no podrá continuar en el proceso selectivo de determinación de la oferta económicamente más ventajosa.

Si la oferta no es adecuada a las características técnicas recogidas en el Cuadro Resumen, el PCAP o el PPT, quedará excluida de la licitación."

Pues bien, FARMAFLUID funda su pretensión de nulidad del criterio transcrito en los argumentos que se sintetizan a continuación:

- El PCAP infringe los principios de transparencia y de igualdad de trato, ya que la definición del criterio expuesto es genérica y vaga, no precisa las reglas que se utilizarán en la posterior valoración para ponderar si una ventaja es muy significativa o no, no concreta si la ventaja debe recaer sobre todos los aspectos técnico-funcionales o solo sobre algunos, ni aporta concepto o idea que permita distinguir entre los diferentes grupos de ventajas. En definitiva, los licitadores no pueden conocer, a la hora de preparar sus ofertas, qué elementos de las mismas serán valorados y qué reglas se utilizarán para ello, otorgándose un excesivo margen de discrecionalidad al órgano evaluador que podrá centrar su valoración en las características que considere más relevantes a la vista de las proposiciones presentadas, utilizando para ello parámetros que no estaban definidos en el pliego.

- Para saber si un artículo presenta alguna ventaja respecto de cada uno de los aspectos técnico-funcionales descritos en el criterio, hubiera sido necesario que los pliegos indicasen los requisitos mínimos exigidos para cada uno de aquellos aspectos. En tal sentido, si no se dispone de información sobre el nivel mínimo requerido (nivel ADECUADO), no es posible preparar una oferta en condiciones y mucho menos efectuar una valoración justa y ponderada de la misma, permitiendo la más absoluta arbitrariedad. Y ello tiene consecuencias más graves aún para aquellas ofertas que no cumplan los desconocidos requisitos mínimos de los aspectos técnico funcionales, pues serán excluidas (nivel DEFICIENTE).

En el informe al recurso, el órgano de contratación esgrime lo siguiente:

- El pliego es claro en cuanto a los motivos por los que una determinada oferta puede ser excluida de la licitación, circunstancia que tendrá lugar cuando aquella no resulte adecuada a las características técnicas fijadas como mínimos exigibles en el Anexo A del pliego de prescripciones técnicas (PPT).

- El criterio impugnado ya fue recurrido por FARMAFLUID, sin que en el actual recurso se introduzca ningún elemento nuevo, reproduciéndose solamente los alegatos anteriores.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede entrar en el examen de las mismas, debiendo señalar que los extremos combatidos en el recurso respecto al criterio de adjudicación " valoración funcional" ya han sido abordados por este Tribunal no solo en las citadas Resoluciones 175/2015 y 179/2015, sino también en otras como la también mencionada 151/2016.

Pues bien, uno de los alegatos de la recurrente se centra en la infracción de los principios de transparencia y de igualdad de trato, denunciando que la definición del criterio es genérica, vaga e imprecisa, no establece las reglas que se utilizarán en la posterior valoración, ni aporta concepto que permita distinguir entre los diferentes grupos de ventajas. En definitiva, a juicio de FARMAFLUID, los licitadores desconocen al preparar sus ofertas qué aspectos se valorarán y cómo, dándose excesiva discrecionalidad al órgano evaluador.

Al respecto, hemos de reiterar, como ya se ha manifestado en las resoluciones anteriormente citadas, que el artículo 150 del TRLCSP establece que los criterios de adjudicación han de estar directamente vinculados al objeto del contrato, debiendo detallarse los mismos con su ponderación en el anuncio y en el PCAP. Asimismo, la objetividad e imparcialidad en la valoración de las ofertas y el respeto al principio de igualdad de trato entre licitadores que consagra el artículo 1 del TRLCSP exigen que los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor contengan detalle de los aspectos sujetos a evaluación y de las pautas necesarias para su ponderación.

Ahora bien, el propio artículo 150 del TRLCSP distingue entre criterios evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas y criterios que dependen de un juicio de valor, prevaleciendo en estos últimos el juicio técnico de un órgano especializado emitido sobre la base de una previa descripción del criterio, la cual debiendo ser precisa, también ha de permitir un margen de discrecionalidad técnica al órgano evaluador.

Como ya manifestó este Tribunal en su Resolución 24/2012, de 14 de marzo, siguiendo doctrina ya sentada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, "los criterios evaluables en función de juicios de valor tienen la peculiaridad de que se refieren en todo caso a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos no es posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración. Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico." Esta doctrina compartida por todos los Tribunales de recursos contractuales es constante y reiterada, muestra de ello es que se mantiene en resoluciones muy recientes como la 460/2017, de 26 de mayo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Asimismo, este Tribunal viene manteniendo que los criterios sujetos a juicio de valor, como el aquí examinado, suponen un margen de discrecionalidad técnica para el órgano evaluador que no puede ser absoluto, sino que ha de estar correctamente enmarcado en unos aspectos de valoración previamente definidos y en unas reglas que sirvan de pauta y límite al mismo tiempo para la ponderación o puntuación de las ofertas.

Ahora bien, respetando estos límites, tampoco puede pretenderse que el margen de apreciación del órgano técnico quede reducido al absurdo, alterando la propia naturaleza del criterio de adjudicación. En tal sentido, ya indicábamos en la Resolución 139/2014, de 23 de junio, que "(...) si tuvieran que definirse siempre en los pliegos de modo pormenorizado los elementos a considerar en la valoración de un criterio o subcriterio de adjudicación de carácter no automático, el margen de apreciación discrecional del órgano técnico evaluador quedaría reducido al absurdo, y la naturaleza del criterio en sí resultaría alterada."

Y en igual sentido, la Resolución 42/2017, de 20 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, a propósito de la impugnación de un pliego por falta de precisión en los criterios sujetos a juicio de valor, señala que "Exigir una valoración más detallada supondría cambiar la naturaleza del criterio conduciendo a la negación de los criterios cuya estimación se funda en juicio de valor y convirtiéndolos prácticamente en criterios de valoración automática".

En definitiva, como señala la Resolución 1065/2016, de 16 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales "La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. (_) La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica".

En el supuesto sometido a examen de este Tribunal se observa que el criterio cuestionado, a saber el "nivel de la valoración funcional" del producto, contempla como aspectos susceptibles de evaluación, "la calidad del material objeto del suministro, la composición, medidas, dimensiones y los parámetros de calidad de los artículos ofertados y la facilidad de aplicación y de uso, así como otros parámetros relacionados con el manejo de los artículos objetos de contratación. Características y cualidades farmacotécnicas y galénicas de la forma farmacéutica. Características y cualidades de la información, presentación y envasado".

Asimismo, se aprecia que la ponderación del criterio viene establecida mediante una escala en la que se asignan rangos de puntuación en función de las calificaciones de muy bueno (desde 12 a 20 puntos), bueno (desde 6 e inferior a 12 puntos), adecuado (6 puntos) y deficiente (desde 0 e inferior a 6 puntos), estableciéndose como pauta para cada una de estas calificaciones la presentación de ventajas muy significativas, de alguna ventaja, de ninguna ventaja o de deficiencias en los aspectos técnico- funcionales objeto de valoración.

Es por ello que no puede darse la razón a la asociación recurrente cuando afirma que el criterio se define de modo genérico, sin establecer reglas concretas de valoración. Al contrario, en el PCAP se definen los aspectos técnico-funcionales a tener en cuenta en la evaluación del criterio, e incluso existe mayor detalle que en el pliego anterior anulado por la Resolución 175/2015, puesto que en el vigente se añade como aspecto a valorar "las características y cualidades farmacotécnicas y galénicas de la forma farmacéutica. Características y cualidades de la información, presentación y envasado".

Asimismo, también se precisa la escala de puntos a asignar en función de que las ofertas presenten más o menos ventajas o ninguna en los aspectos descritos. En tal sentido, el anexo al cuadro resumen del pliego prevé una escala general de puntos que va de 0 a 20 con diversos tramos o intervalos en función de unos niveles o calificaciones cuya pauta de ponderación se describe en el pliego. Ello, a juicio de este Tribunal, permite delimitar la valoración posterior de las ofertas en el curso del procedimiento de adjudicación, acotando el ámbito de discrecionalidad del órgano técnico evaluador que cuenta, por un lado, con unos aspectos o elementos a tener en cuenta en su función evaluadora y por otro, con unas reglas preestablecidas para la asignación de puntos.

Sobre esta base, y tratándose de un criterio sujeto a un juicio de valor, debe poder admitirse un margen de apreciación técnica en el órgano evaluador para discernir cuando una oferta presenta ventajas significativas o cuando no. Por ello, tampoco puede darse la razón a FARMAFLUID cuando esgrime que el pliego no aporta concepto que permita distinguir entre los diferentes grupos de ventajas para asignar así puntos en un nivel u otro. No debe olvidarse, primero, que estamos ante un criterio técnico sujeto a juicio de valor, segundo, que la comisión evaluadora está formada por personal técnico especializado a quien se presume conocimiento necesario para discernir una ventaja significativa de otra que no lo es, y tercero, que objetivamente el término "significativo" alude a "importante". Ello lleva a concluir que los conceptos que permitirán clasificar las ventajas en uno u otro nivel se definen de un modo claro en el PCAP, otra cosa es que la apreciación de si una oferta presenta una u otra ventaja merezca el juicio técnico del órgano evaluador, pues para tal fin se ha configurado el criterio como evaluable mediante juicio de valor.

No puede acogerse, pues, el alegato de la recurrente sobre el excesivo margen de discrecionalidad que se concede al órgano evaluador con la redacción del criterio y tampoco que los licitadores desconozcan, a la hora de preparar sus ofertas, qué elementos de las mismas serán valorados y de qué modo. El PCAP recoge tanto esos elementos -al detallar los aspectos técnico-funcionales evaluables- como las reglas de valoración -en forma de escala de puntos por niveles de valoración funcional-.

Otra cosa es que los licitadores desconozcan a priori la concreta puntuación que recibirán en el criterio, pero ello no vulnera los principios de transparencia e igualdad de trato, pues de otro modo sería imposible conciliar tales principios con el respeto a la discrecionalidad técnica permitida en la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor. No se olvide que la peculiaridad de estos es precisamente que, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos, no es posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración.

Finalmente, esgrime FARMAFLUID que para saber si un artículo presenta alguna ventaja respecto de cada uno de los aspectos técnico-funcionales descritos en el criterio, hubiera sido necesario que los pliegos indicasen los requisitos mínimos exigidos para cada uno de aquellos aspectos. En tal sentido, manifiesta que si no se dispone de información sobre el nivel mínimo requerido (nivel ADECUADO), no es posible preparar una oferta en condiciones y mucho menos efectuar una valoración justa y ponderada de la misma, permitiendo la más absoluta arbitrariedad y que ello es aún más grave si se incumplieran esos desconocidos requisitos mínimos de los aspectos técnico funcionales, pues en tal caso se excluiría la oferta por deficiente.

Tampoco puede acogerse este alegato. Lo que afirma FARMAFLUID es que el pliego tendría que haber definido el requisito mínimo exigido para cada aspecto técnico- funcional descrito en el criterio, pues este es el único modo de determinar si una oferta presenta ventajas sobre ese mínimo o no presenta ninguna e incluso tiene deficiencias.

Ahora bien, la legislación contractual no establece esta exigencia en los pliegos. El artículo 116.1 del TRLCSP, referido al pliego de prescripciones técnicas, dispone que "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades(...)" y el artículo 68 del RGLCAP, bajo la rúbrica "Contenido del pliego de prescripciones técnicas particulares" establece en su apartado 1 que "El pliego de prescripciones técnicas particulares contendrá, al menos, los siguientes extremos: a) Características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato. b) Precio de cada una de las unidades en que se descompone el presupuesto y número estimado de las unidades a suministrar. c) En su caso, requisitos, modalidades y características técnicas de las variantes."

Por tanto, es exigible que estén definidas en los pliegos las características técnicas de los bienes o prestaciones, pues solo los productos que las reúnan podrán ser valorados. Esta es, pues, la obligación impuesta en la normativa contractual a los pliegos rectores de la licitación que se cumple en el supuesto aquí analizado. Así, el Anexo A del PPT establece las características técnicas de los bienes: por ejemplo, en el lote 1 se define el producto (sodio cloruro 900 mg. Parenteral), el material (bolsa de plástico o plástico semirrígido) y el volumen (10ml), características todas ellas que deben tener los bienes para poder ser valorados con arreglo a los criterios de adjudicación pues, de otro modo, tendrían que ser excluidos por incumplimiento del PPT. Se respeta, por tanto, la exigencia legal de que el citado pliego defina las características técnicas de los bienes.

A partir del cumplimiento de este mínimo técnico, los pliegos deben determinar lo que es valorable, y en concreto, tratándose de criterios sujetos a juicio de valor, estos tienen que definirse con la precisión necesaria a fin de evitar posteriores valoraciones de las ofertas que, por falta de definiciones y pautas claras, puedan traspasar el límite de lo discrecional.

Ahora bien, lo que la recurrente pretende es que los pliegos fijen requisitos mínimos de cumplimiento a los aspectos técnico funcionales susceptibles de valoración para así poder determinar cuando aquellos mínimos se cumplen e incluso se mejoran y de este modo poder apreciar o no ventajas -significativas o no- en las ofertas. Y a juicio de este Tribunal, tal nivel de detalle en la definición del criterio excede de lo razonablemente exigible al órgano de contratación conforme a la doctrina que hemos expuesto, pudiendo verse afectada la naturaleza del criterio mismo.