Resolución 114/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

La recurrente impugna el pliego de condiciones en base a dos argumentos que analizaremos a continuación.
Por un lado, se critica que el pliego establezca que la folitropina alfa, objeto de este suministro, se dispensa a través de las oficinas de farmacia de los centros hospitalarios.

Al respecto, la recurrente fundamenta su legitimación en su escrito de impugnación expresando lo siguiente: “ORGANON tiene legitimación para interponer este recurso especial en materia de contratación por ser titular del único medicamento cuyo principio activo es la folitropina beta y, por tanto, de único medicamento de folitropina para tratamientos de reproducción asistida que ha sido expresamente excluido de la licitación del Contrato”.

Pues bien, siendo así, ya adelantamos que este motivo de impugnación debe ser inadmisible.

En efecto, reconociendo en el escrito presentado que ORGANON Página 2 de 6 SALUD SL no puede ser partícipe de la licitación por no comercializar el producto objeto de este contrato, carece de interés legítimo en la licitación y respecto de la cláusulas que la regulen, y en concreto respecto de una determinada forma de dispensar el medicamento que no le afecte en modo alguno.

En este sentido, este TACGal, al igual que el resto de los juzgados contencioso-administrativos, ha señalado en numerosas ocasiones que este recurso especial no cabe en una mera defensa de legalidad, sino que la impugnación debe estar necesariamente vinculada a la obtención de un beneficio o a la elusión una pérdida no meramente abstracta o hipotética, cosa que no ocurre en este caso.

Por lo tanto, nos encontramos entonces en el supuesto de inadmisibilidad por falta de legitimación del recurrente establecido en el artículo 55.b LCSP.

Todo lo cual determina en última instancia la inadmisibilidad de este motivo de recusación.

En segundo lugar, la recurrente critica que se “excluya del suministro de folitropina beta sin ninguna justificación clínica que lo sustente, causando perjuicio al interés general”.

En primer lugar, debemos recordar que las opciones del órgano de contratación para establecer el marco y supuestos de sus determinaciones pertenecen a la libre configuración del contrato. Así se expresa el Acuerdo 79/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “A pesar de lo anterior, y con mayor detalle, también es necesario traer a colación el hecho de que es el órgano de contratación, y no el licitador, que corresponda determinar la naturaleza y alcance de las necesidades que pretende cubrir el contrato propuesto, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas conforme a lo previsto en el artículo 28.1 de la LCSP. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 621/2017, de 7 de julio, en la que cita la Resolución 688/2015, de 24 de julio,..."

La configuración de la contratación es una facultad del órgano de contratación que no puede pretender ser arrogada al recurrente.

También Resolución 387/2019 del Tribunal Administrativo Central de Apelaciones Contractuales (TACRC):
”Y sobre la segunda cuestión, nuestra Resolución 756/2014, de 15 de octubre, entre otras, señala que para la definición del objeto del contrato se ha de atender a "lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él".

También la Resolución TACRC 466/2019:
"La adaptación del contenido del nuevo contrato a las necesidades reales de la Administración no es una actuación en fraude de ley, sino una exigencia derivada del principio de buena administración, y de los principios de control del gasto y eficiente utilización de los recursos públicos destinados a la contratación (artículo 1.1 de la LCSP),..."

La Resolución 128/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias:

"debe partirse de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate. Y es que la mayor o menor apertura de los contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se trate".

Partiendo de esta doctrina, nos anticipamos que el recurso debe ser desestimado.

Así, ORGANON SALUD SL pretende arrogarse la condición de órgano de contratación

El informe del órgano de contratación a este recurso explica lo siguiente:
"Como ya hemos indicado, la licitación recurrida se tramita mediante procedimiento abierto pues existen tres laboratorios farmacéuticos que [pueden optar] a la adjudicación del contrato y los importes de la compra de Folitropina alfa hacen que se pueda y deba tramitar un expediente de compra integrada para las siete Áreas Sanitarias de Galicia. La compra de Folitropina beta por su parte no se puede tramitar como procedimiento abierto sino como negociado y su importe hace que este producto pueda ser adquirido por cada una de las Áreas Sanitarias ya sea mediante compra directa o mediante un procedimiento súper simplificado. Por otra parte no son ciertas las manifestaciones incluidas en el escrito de recurso relativas a la compra de Folitropina beta. Cuando en el año 2017 se diseñaron los procedimientos abiertos de compra entre ellos se seleccionó la inclusión de folitropina alfa por ser en aquel momento la folitropina mayoritariamente utilizada en los protocolos de fertilidad del Servicio Gallego de Salud (respecto al resto de no recombinantes/urinarias y resto de recombinantes), por la cuantía en su importe anual de compra y por la existencia de competencia en mercado para ese mismo principio activo. No obstante ,la Folitropina beta si se siguió adquiriendo en el Servicio gallego de salud, siendo las compras de los cuatro últimos años las siguientes: 2018 2019 2020 2021 Folitropina Beta 22.736,59 € 23.708,83 € 8.159,69 € 1.444,94 € Páxina 5 de 6 Obviamente los datos de los dos últimos años no se pueden considerar representativos dada la naturaleza y uso del medicamento y la situación sanitaria ocasionada por la Covid-19. Con estos datos podemos decir que no es cierta la afirmación de la recurrente de que la compra de los años 20 y 21 sea nula y por otro lado, más allá de la evolución de las compras, lo esencial a resaltar es que la compra de folitropina beta fue y sigue siendo posible en Sistema Sanitario de Galicia."

En definitiva, no se demuestra que las ofertas aquí impugnadas vulneren las normas contractuales, sin que la recurrente o este TACGal puedan sustituir la competencia que corresponde al órgano de contratación para fijar las condiciones que mejor satisfagan el interés público perseguido con la oferta, lo que en consecuencia significa la desestimación de este motivo de impugnación.