Resolución 110/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la empresa recurrente considera discriminatorias y contrarias a la libre concurrencia las cláusulas del PPT que contienen ciertas características técnicas mínimas para el lote 1 que son exclusivas de una única empresa.

a).- Respecto a los "hápticos en L modificada", indica que son exclusivos de Alcon Healthcare, S.A.U. Concretamente, la lente Clareon Autonome ACRYSOF SN6CWS, que tal y como se detalla en su catálogo, presenta unos hápticos en forma de L-modificada.

Mantiene que "los hápticos en L-modificada responde a una denominación más comercial que técnica. Aunque estos hápticos tengan características diferenciadoras de los hápticos de otras lentes, eso no justifica llamarlos de manera diferente (L-modificada) ya que cumplen las características típicas de los hápticos en C-loop o C-modificada".

b).- Respecto a la característica técnica exigida sobre el automatizado de inyección, indica que dentro del cuadro de características del pliego modelo de cláusulas administrativas particulares, (PCAP), en su punto "6.- Naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer", se establece que: "La lente tiene un sistema de inyección automatizado, es un mecanismo precargado y desechable, accionado por CO2."

Manifiesta la recurrente que "Dicha característica (accionado por CO2), también es exclusiva de la misma empresa, puesto que AutonoMe es el primer y único sistema de inyección de lente precargada, automatizado y desechable".

El informe del órgano de contratación señala respecto a la exigencia de "hápticos en L modificado", que se pretende con esta característica disponer de "lentes con óptima estabilidad rotacional en saco capsular por diseño de los hápticos". Indica que "Esta funcionalidad, como el resto de las exigidas en el PPT, tiene como objetivo dotar a nuestros pacientes del producto que aporte mayor protección y mejora de la calidad y cantidad visual, así como reducir las visitas postoperatorias y procedimientos terapéuticos".

Añade que la definición "hápticos en L modificado" se ha considerado en los pliegos "una descripción técnica, no comercial, siendo una tarea imposible, desde el punto de vista técnico, diferenciar, en algunos casos, estos aspectos, así como conocer el material disponible en el mercado".

Por último, manifiesta desconocer "si pueden existir otras empresas que cumplan esta característica. No obstante, del espíritu de los pliegos, puede entenderse, que se admiten productos similares o equivalentes que cumplan el objetivo que se pretende satisfacer con la forma específica del hápticos".

Respecto a la necesidad de optar por una lente precargada en sistema automatizado de inyección, indica que su necesidad viene dada por el incremento de la seguridad durante la intervención quirúrgica y la facilidad del manejo por parte de los cirujanos, por la posibilidad de cargado de la lente incluso con el mínimo entrenamiento, de la inyección de la lente con una sola mano, manteniendo la viabilidad de usar la otra para ayudar a través de la paracentesis, y por la velocidad de inyección controlada con la posibilidad de desplegado lento de la lente para permitir una colocación más controlada.

Por último, indica que la "característica "accionado por CO2"", no forma parte de las características técnicas del material a suministrar sino que viene recogida en el PCAP (_), al no estar incluida en el PPT como requisito mínimo, no excluye las ofertas que no la cumplan".

Por su parte Alcon Healthcare, S.A. indica que la exigencia de los dos elementos está avalada desde el punto de vista técnico y clínico, y que no se ha acreditado que sólo exista un único proveedor y fabricante en el mercado.

6 .- Como se ha señalado, el referido el apartado 6 del artículo 126 de la LCSP establece que las prescripciones técnicas no deben hacer referencias a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos fijados por el apartado 5.

Por ello, la LCSP permite especificar los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos, cuando así lo justifique el objeto del contrato o, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP, en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención "o equivalente".

Es por tanto preciso que en el expediente de contratación quede justificada la concurrencia de alguna de las referidas reglas especiales y, además, en el caso de que la regla especial se funde en la imposibilidad de descripción precisa por los métodos señalados en el artículo 126.5 de la LCSP, se acompañe la referencia a marca, patente o tipo de la concreta expresión "o equivalente".

No obstante, este requisito se aplica únicamente cuando el órgano de contratación defina las prescripciones técnicas por referencia a una fabricación o marca concreta, lo que se trata de una excepción al principio general en la medida en que solamente puede utilizarse cuando no sea posible definir el PPT sobre las reglas generales que establece el referido artículo 126.5 LCSP en sus distintos apartados.

En el caso de este expediente, la definición de las características del PPT no aparece del todo claro, si realmente se realiza en términos de exigencias funcionales (apartado 2 del PPT), no se ha acreditado que se haga por referencia a marcas o modelos concretos. Cierto es que se menciona la referencia "hápticos en L modificado", aunque no se ha acreditado la exclusividad alegada ni que esta sea una denominación estrictamente comercial.

Consecuentemente, no existe la obligación de indicar que se admitirán soluciones "equivalentes", por cuanto no se ha acreditado que los requerimientos no están definidos en términos de características funcionales.

No obstante, debe advertirse que resulta manifiesto que este Tribunal carece de la suficiente formación para entrar en consideraciones estrictamente técnicas. Ello no obsta para que el Tribunal pueda analizar tales soluciones, pero dicho examen debe quedar circunscrito a sus aspectos formales, tales como las motivaciones y las justificaciones empleadas, y la vigilancia de que no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en error material.

Así, en el presente caso, no se ha acreditado que los referidos hápticos sean exclusivos de Alcon Healthcare, S.A.U. y que únicamente se correspondan con "la lente Clareon Autonome ACRYSOF SN6CWS". En este sentido, la recurrente únicamente manifiesta que "los hápticos en L- modificada es una denominación más comercial que técnica, aunque si tienen características diferenciadoras".

No obstante, únicamente en vía de recurso se motiva el porqué de las evidentes restricciones técnicas establecidas para el lote 1. Esto es, exigir un diseño tan específico -de hápticos en forma de L- y el referido sistema de inyección automatizad, por lo que los controvertidos requisitos, sean o no funcionalidades, no están de ningún modo justificados.

En el presente supuesto únicamente en el informe al recurso se ofrecen ciertas argumentaciones sobre tales circunstancias, cuando tal justificación, suficientemente argumentada y desarrollada, debió realizarse en el momento procedimentalmente oportuno, esto es, con la aprobación del expediente y debió plasmarse en la documentación contractual.

El artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone en su apartado 1 con rúbrica "Principios de la contratación" que "Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

"La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos".

En este sentido, el artículo 42, apartado 2, de la Directiva 2014/24, exige que las especificaciones técnicas den a los operadores económicos igualdad de acceso al procedimiento de adjudicación del contrato y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Como señala la Resolución 1/2020, de 9 de enero, de este Tribunal, es importante resaltar que la citada Directiva enmarca el artículo 18 dentro de los "principios de la contratación", a diferencia de la anterior que la incluía entre los denominados "principios de la adjudicación de los contratos". Tal cambio supone que la competencia y los demás principios señalados, deben ser tenidos en cuenta no sólo en el momento de la adjudicación, sino que deben inspirar todo el procedimiento licitatorio y estar presente en todas sus fases de forma transversal.

Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate. Esto es, deben evitarse las restricciones excesivas para acceder a una licitación, las condiciones arbitrarias o las interpretaciones excesivamente rigoristas de los requisitos previamente definidos en los pliegos.

Por todo ello, ante la ausencia de justificación de las referidas especificaciones, este Tribunal considera que debe estimarse el recurso interpuesto y anular las controvertidas cláusulas del pliego y las disposiciones conexas, al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.

De conformidad con el artículo 51.2 de la LCSP, "En todo caso la estimación del recurso que conlleve anulación de cláusulas o condiciones de los pliegos o documentación contractual de naturaleza análoga, determinará la anulación de los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación".