Noticia de Contratación

El artículo 4 del citado RD señala al Gobierno como la autoridad competente a los efectos del estado de alarma. En su apartado 3º determina que:

“Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio

Por otro lado, el art. 13 dispone que el Ministro de Sanidad podrá:

“a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública”.

c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

Asimismo, el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en su art. 4 se modifica la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, quedando redactado como sigue:

“Art. 4. Cuando un medicamento, un producto sanitario o cualquier producto necesario para la protección de la salud se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado, temporalmente, podrá:

a) Establecer el suministro centralizado por la Administración”.

En resumen, este Decreto  faculta al Gobierno de España a centralizar las compras sanitarias para hacer frente a la epidemia.

Pues bien, pese a esta cobertura legal anteriormente señalada, a lo largo de estos últimos días (horas) nos está llegando por distintos medios la tramitación de distintos procedimientos de compra de material sanitario, tanto por el propio Gobierno Central como por parte de las distintas Comunidades Autónomas. Todas ellos han puesto de manifiesto las enormes dificultades existentes en el mercado a la hora de realizar las compras de este material (mascarillas, equipos de protección, test rápidos…).

Pese a que el Gobierno pretendía canalizar la adquisición del material sanitario para hacer frente a esta pandemia, lo cierto es que el intento no parece haber funcionado como se esperaba.

Situación actual

El Gobierno ha anunciado que ha formalizado un contrato de compra de material sanitario a China para hacer frente al coronavirus por 432 millones de euros. Se trata de mascarillas, guantes y material de protección, test rápidos y equipos de respiración asistida (550 millones de mascarillas, 11 millones de guantes y 5,5 millones de test rápidos).

Por otro lado, distintas Comunidades Autónomas, ante la urgencia y necesidad de dar respuesta a la crisis dentro de sus respectivos ámbitos territoriales han decidido acudir “en solitario” al mercado (principalmente al chino) para adquirir el material sanitario necesitado. Haciendo un pequeño análisis de la situación por CCAA, y a modo de muestra, se señalan las siguientes:

• Comunidad de Madrid: La Comunidad de Madrid autoriza 23,8 millones para la compra urgente de respiradores. El Ejecutivo madrileño aprobó hace cuatro días de forma extraordinaria otra partida de 23,3 millones para material sanitario (https://www.comunidad.madrid/notas-prensa/2020/03/25/comunidad-madrid-autoriza-238-millones-compra-urgente-respiradores)

• Cataluña: no ha trascendido mucha información a la prensa. Al parecer se puede tratar de una compra de material sanitario por 35 millones de euros para la adquisición de adquirir dos millones de máscaras quirúrgicas, dos millones de máscaras de protección y 1,5 millones de trajes anti Covid-19.

•  País Vasco: El gobierno vasco ha adquirido en los últimos días un millón de mascarillas y otros materiales procedentes de China y otros países.

•  Comunidad Valenciana: la compra parece consistir en la adquisición en China de mascarillas, guantes EPIS, equipos de protección e incluso camas por un importe de 11 millones de euros. La operación se ha realizado con la mediación de un empresario chino con arraigo en la Comunidad.
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• Andalucía: La Junta ha comprado 5 millones de mascarillas y 60.000 test rápidos a China por un importe de 1.016.400 euros, la mitad por adelantado y la otra mitad al recibir el material.
•  Galicia: La Xunta ha autorizado la compra de 8 millones de mascarillas, procedentes de China y Suiza, que se espera que llegue durante esta semana. Además, ha iniciado la compra de 113 ventiladores mecánicos para las unidades de cuidados intensivos (https://www.xunta.gal/notas-de-prensa/-/nova/48065/feijoo-traslada-preocupacion-ante-falta-material-comprometido-por-gobierno-espana).

También Bruselas, a través de la Presidenta de la Comisión Europea, ha anunciado la compra de material sanitario para todos los Estados Miembros (licitación conjunta), asegurando que con esta compra se han cubierto todas las necesidades planteadas.

Dada la situación actual, y en base a lo anteriormente señalado, se plantean una serie de incertidumbres que me dispongo a señalar:

1.- Nos encontramos en un marco de compra infinitamente alejado del que suele regir los procedimientos ordinarios de compra pública. En primer lugar, porque por habilitación directa del art. 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, se permite acudir a la tramitación de emergencia prevista en el art. 120 de la LCSP para actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

Y en segundo lugar, porque abordamos una situación en la que las distintas administraciones (central y autonómica) han decidido acudir (seguramente por necesidad) en competencia y por separado al mercado, un mercado que se antoja ciertamente complejo, volátil y quizás extremadamente inseguro. Lo cierto es que este hecho puede provocar que se manifiesten desigualdades en la atención sanitaria que se presta a los ciudadanos en las distintas partes del territorio (no debemos olvidar el principio de solidaridad consagrado en nuestra Constitución[2]).

El mercado actual de este tipo de productos es enormemente restringido en la actualidad, caracterizado por la elevada especulación existente y por la dependencia de los pocos proveedores existentes. Al existir a nivel mundial una elevadísima demanda sobre una oferta que parece claramente limitada, por la ley de la oferta de la demanda, se produce una rápida elevación de los precios.

A fecha de hoy, es ciertamente complejo realizar una estimación de cuál será el resultado de las distintas compras, tanto en términos económicos como de buena ejecución. Solo el tiempo nos proporcionará los datos necesarios que nos permitan extraer conclusiones sobre las actuaciones realizadas (gestión). Por ejemplo, nos dará respuesta a la siguiente pregunta: ¿Cómo hubiéramos sido más eficaces y eficientes en las compras de este material sanitario? (dicotomía adquisición centralizada por el Estado para todo el país – adquisición descentralizada, o bien, un modelo mixto como el actual: compra del Estado para todo el territorio + compra de las CCAA para su ámbito territorial).

Debemos tener presente que uno de los objetivos estratégicos de la centralización de compras es el de: facilitar la homogeneización de procesos y tecnologías estandarizando la operativa; actuar como facilitador para la colaboración entre distintas entidades, mejorar la eficiencia/productividad de los procesos obteniendo sinergias y optimizar los recursos disponibles; y facilitar la reducción de costes administrativos.

2. Otra de las incertidumbres es la relativa a los posibles riesgos a los que se exponen las distintas compras del material sanitario, desde el punto de vista del cumplimiento de la legalidad como de la verificación y control de los contratos tramitados:

A) Exigencia del pago anticipado por parte de los proveedores.

Entre las principales dificultades que se han señalado por parte de los distintos gestores públicos es el de la exigencia del pago por adelantado por parte de los fabricantes y exportadores del material sanitario. Pues bien, tanto la normativa presupuestaria como la de contratos del sector público imposibilitan el pago por adelantado de los bienes y servicios a adquirir. La normativa presupuestaria está basada en la regla del “servicio hecho”.

Así, la Ley 47/2002, General Presupuestaria, cuando regula la Exigibilidad de las obligaciones dispone (art. 21.2 LGP):

“2. Si dichas obligaciones tienen por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación”.

El Art. 73.4, relativo al reconocimiento de las obligaciones con cargo a la Hacienda, establece:

“El reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública estatal se producirá previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto”.

En la Ley de Contratos del Sector Público (Art. 198) el derecho del contratista al pago del precio se origina una vez realizada la prestación en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, y previa recepción de conformidad por parte de la administración (Art. 210).

Otra cosa distinta es la posibilidad de acudir a la vía del 198 LCSP y Art. 16 RDL 7/2020, que faculta y autoriza, respectivamente, a realizar, si fuera necesario, abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista. Art. 198.3 LCSP: “El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”. (Se exime de esta prestación de garantía por aplicación, por ser ley especial, del art. 16 RDL 7/2020.

Por tanto, nos encontramos ante una dificultad evidente: Por un lado, la extrema urgencia existente, así como el “poder” que ahora ostentan aquellos que tienen la capacidad para producir y exportar este material sanitario, puede derivar en que se considere necesario o resulte imprescindible el “saltarse la ley” con tal de poder acceder a dicho material. Y por otro lado, cómo se va a justificar el expediente contractual y qué consecuencias se derivarán del control efectuado por los órganos de control.

B) Cumplimiento de los contratos: entregas no aseguradas o parciales (sin control por parte del ente contratante), así como la incertidumbre sobre la eficacia y calidad del material a adquirir.

Directamente enlazado con el punto anterior, el cumplimiento de los contratos realizados mediante el trámite de emergencia, por todas las particularidades que entrañan, representa otra de las grandes incertidumbres.

El material a adquirir puede plantear problemas en cuanto a la cantidad contratada: ¿Se entregará todo el material contratado?; a los tiempos de entrega (entregas parciales) (¿llegará el material contratado en tiempo y forma?), a la efectividad del suministro (¿existirán garantías de calidad? ¿Estará el material testado? ¿Se entregará el material contratado? ¿Será efectivo? Etc.). En definitiva, muchas incógnitas las que se plantean ante esta situación excepcional.

Esta problemática afecta al momento en que deba procederse a dar conformidad por parte de la administración al material que se va recibiendo, y que a la postre afectará a la presentación de la documentación para su posterior justificación. Esta acto de comprobación tiene por objeto verificar la adecuación o correspondencia de las obras, suministros y servicios realizados con las condiciones generales y particulares establecidas y pactadas por las partes.

Atendiendo a lo anterior, podemos plantearnos lo siguiente:

¿Cómo se gestionarán y controlarán estos expedientes de gastos?

Ante esta situación de alarma, lo normal será que los gestores acudan al libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a este tipo de gastos, libramientos que se realizarán a justificar (Art. 16.3 RDL 7/2020). Recibidos los fondos, los Cajeros pagadores quedarán obligados a justificar la aplicación de las cantidades recibidas dentro del mes siguiente a la inversión de las mismas y en todo caso en el plazo de tres meses desde la percepción de los correspondientes fondos. Este plazo podrá ampliarse hasta seis meses por El Director general del Tesoro y Política Financiera y, en su caso, los Presidentes o Directores de los Organismos autónomos del Estado.

En las cuentas justificativas de la inversión figurará en el debe el importe percibido y en el haber el de las obligaciones satisfechas con cargo a aquél. La cantidad no invertida será justificada con la carta de pago demostrativa de su reintegro (cartas de pago). A las indicadas cuentas se acompañarán debidamente relacionadas las facturas y demás documentos originales que justifiquen la aplicación definitiva de los fondos librados.

Pues bien, el órgano de control a la hora de realizar la Intervención de las cuentas justificativas, deberá comprobar (art. 25 RD 2188/1995) los siguientes extremos:

“a) Se comprobará que corresponden a gastos concretos y determinados en cuya ejecución se haya seguido el procedimiento aplicable (*procedimiento vía tramitación de emergencia autorizado por RDL 7/2020) en cada caso, que son adecuados al fin para el que se entregaron los fondos, que se acredita la realización efectiva y conforme de los gastos o servicios, y que el pago se ha realizado a acreedor determinado por el importe debido.

b) La verificación de los extremos indicados en el párrafo anterior se realizará examinando las cuentas y los documentos que justifiquen cada partida, pudiendo utilizar procedimientos de muestreo (…)”

Por todo lo anterior, esta crisis va a suponer un importante reto, tanto para los órganos encargados de la propia gestión como para los encargados de su control, por la elevada incertidumbre existente en el marco de estas contrataciones dada la situación  excepcional que desgraciadamente atravesamos. ENTRE TODOS DEBEREMOS AFRONTARLO.