Resolución Resolución 97/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Pues bien, la controversia que el presente recurso plantea se centra en discernir si resultó procedente, o no, el acuerdo de la mesa de contratación de exclusión de la entidad recurrente del procedimiento de adjudicación del acuerdo marco, respecto a los lotes 6, 31 y 32, por diversos incumplimientos del PPT.

1.- Sobre si la oferta presentada a los lotes 31 y 32 supuso presentación de variantes.

La primera controversia se centra en discernir si la oferta de la entidad recurrente supuso la presentación de variantes para los lotes 31 y 32, extremo en el que se fundamenta la exclusión.

En tal sentido y en primer lugar interesa conocer la regulación contenida en los pliegos sobre la presente cuestión. Así la cláusula 2.1.9 del PCAP establece que: "Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, se admitirá la presentación de variantes siempre y cuando así se establezca en el apartado 6 del cuadro resumen, en el que se expresará los requisitos mínimos, modalidades, y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del acuerdo marco. Debiéndose indicar en el anuncio de licitación sobre qué elementos y en qué condiciones se permite la presentación de las variantes."

El cuadro resumen del PCAP, en el apartado 6 "Variantes", se dispone: "6.1.- Admisión de variantes: [ ] Si [x] No (sólo en caso de haberse establecido varios criterios de adjudicación) 6.2.- En caso afirmativo, requisitos mínimos, modalidades y características de las mismas en que queda autorizada su presentación:"

Por su parte en el apartado 19.4 del citado cuadro resumen del PCAP, se dispone: "Cada uno de los productos que se oferten deberá disponer del Código de Identificación del Producto (CIP). El CIP identifica de manera unívoca al producto con el Código del Catálogo del SAS y el Genérico de Centro al que ha quedado adscrito y que emite el Banco de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud de forma automática, y sin previa evaluación, una vez que la empresa ha completado el procedimiento de inscripción previsto en la Resolución de 3 de noviembre de 2010 (BOJA n 2 de 4 de enero). Para la identificación de los productos ofertados, la presentación de ofertas de los productos se identificará por su denominación, referencia comercial, Código CIP y Genérico de Centro correspondiente."
En términos similares se pronuncia el PPT, en el párrafo tercero de la cláusula 2, al disponer:
" Cada uno de los productos que se oferten deberá disponer del Código de Identificación del Producto (CIP). El CIP identifica de manera unívoca al producto con el Código del Catálogo del SAS y el Genérico de Centro al que ha quedado adscrito y que emite el Banco de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud de forma automática, y sin previa evaluación, una vez que la empresa ha completado el procedimiento de inscripción previsto en la Resolución de 3 de noviembre de 2010 (BOJA n 2 de 4 de enero). Para la identificación de los productos ofertados, la presentación de ofertas de los productos se identificará. (_)".

Pues bien, analizada la oferta presentada por la recurrente BIOMED, en concreto el anexo VI-A "Oferta técnica para su valoración conforme a criterios no automáticos", se extrae la siguiente información:

N LOTE CÓDIGO SAS/G.C. Nombre comercial Referencia Código CIP, en su 31 SUP.PC.SANI.01.12.12.100001/D44384 Adhesivo tópico cutáneo 72014002 100099161025 32 SUP.PC.SANI.01.12.12.100001/D44385 Adhesivo tópico cutáneo OPT001 100076209692

Por tanto, es un hecho no controvertido que BIOMED ofertó al lote 31 dos productos con referencias 72014002 y 72014020, y código CIP igualmente diferentes, y al lote 32, otros dos artículos, con referencias OPT001 y OPT002 y códigos CIP diferentes.
(…)
La conclusión que se extrae de ambos preceptos es que a los licitadores solo les está permitido presentar una única proposición en el procedimiento, salvo que en el anuncio y en los pliegos se admitan variantes o mejoras, con indicación de sus elementos y condiciones de presentación. Asimismo, hemos de tener en cuenta que las variantes son proposiciones alternativas o simultáneas que, en el caso de un contrato de suministro como el presente, permitirían al órgano de contratación elegir entre diferentes bienes o productos ofertados por un mismo licitador.

No obstante, en el supuesto examinado, el PCAP establece que cada licitador presentará una sola proposición, prohibiendo el apartado 6 de su cuadro resumen la presentación de variantes.
Es por ello que en esta licitación solo se admite la oferta de un producto por empresa y lote, sin que pueda considerarse como "proposición única" la oferta de dos productos distintos bajo la consideración de que se trata de una única solución técnica, identificada con un mismo "Código Genérico de Centro", con varias presentaciones, identificadas cada una de ellas con distintos CIP y a los que correspondería distinto precio, tal y como la propia recurrente manifiesta en la consulta que planteó al órgano de contratación. Por lo que, conforme a las previsiones contenidas en los pliegos, deviene inadmisible la pretensión de la recurrente al afirmar que "el que aparezcan dos referencias en su oferta para cada lote, no supone que haya presentado variantes".

Por el contrario, es un dato objetivo que los productos identificados con distinta referencia o distinto CIP, aunque cuenten con el mismo código genérico de centro, constituyen proposiciones simultáneas.
Sobre tal cuestión ya se ha pronunciado previamente este Tribunal, entre otras, en la Resolución 228/2018, de 23 de julio, y en la Resolución 238/2015, de 29 de junio. En ésta última señalábamos ante un supuesto muy similar que "(_) dado el tenor del pliego respecto a la prohibición de variantes y la falta de indicación en el mismo de los elementos y condiciones de presentación de aquéllas, hemos de concluir necesariamente que la referencia a las tres modalidades de envase solo puede significar que los licitadores optarán, a la hora de presentar su oferta única, por uno de los tres envases admitidos.

En cambio, no es esto lo que acontece con la oferta de (_). Por mucho que dicha empresa se empeñe en demostrar que solo ha ofertado lo que denomina "presentaciones alternativas de una misma oferta", lo cierto es que ni tal concepto existe en la legislación contractual, ni la oferta realizada es admisible, pues dada la prohibición de variantes, tenía que haberse limitado a realizar una oferta única por lote optando por cualquiera de los tipos de envase admitidos y valorados como criterio de adjudicación, en lugar de presentar varias proposiciones a un mismo lote, conteniendo cada una un tipo de envase distinto."

Además, en el asunto que nos ocupa, la propia recurrente formuló consulta al órgano de contratación sobre la cuestión controvertida, como antes se ha tenido ocasión de exponer, y cuya respuesta fue publicada en el perfil del contratante el 18 de enero de 2023, en los siguientes términos: "Consulta 1: Preguntan si para ofertar a un GC del expediente, se pueden ofertar todos los artículos que tenga el licitador dados de alta con ese GC sin que se consideren variantes? Respuesta 1: "No se admiten variantes, y no es posible ofertar todos los productos dados de alta y asociados a ese GC que se considerarían variantes"."

En tal sentido cabe señalar que la referida respuesta tiene carácter vinculante de conformidad con la previsión contenida al efecto en el artículo 138.3 de la LCSP, dado que la cláusula 6.2.1 del PCAP disponía: " En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación."

En consecuencia, es correcto el acuerdo de la mesa de excluir la oferta realizada por BIOMED respecto a los lotes 31 y 32, pues al no estar prevista la presentación de variantes en la presente licitación, esta tenía que haberse limitado a realizar una oferta única por lote optando por cualquiera de los presentaciones o formatos admitidos. Por consiguiente, con base en todas las consideraciones anteriormente efectuadas procede desestimar el primer motivo de recurso.

2.- Sobre la exclusión de la oferta de BIOMED del lote 6, por presentar una superficie de 25 cm2 cuando la solicitada en el PPT es menor a 25 cm2.

La controversia que este segundo motivo de recurso planteada se centra en discernir si el producto ofertado por la recurrente al lote 6 incumple, o no, el PPT tal como se concluye en el informe técnico; cuestión previa que dará respuesta a si la decisión de la mesa de contratación de excluir la oferta por ese motivo es ajustada a derecho.

El PPT que rige la presente licitación en su cláusula 2 "Requerimientos básicos", establece: "En el Anexo 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas figura la denominación genérica de los artículos para cada lote objeto de licitación donde se establecen los precios máximos unitarios, IVA incluido e importe del IVA, así como la unidad de medida.

Las características técnicas de los bienes objeto de licitación aparecen detalladas en el Catálogo de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud y se recogen en el Anexo 2 del PPT. Todos los productos ofertados deberán cumplir con los requerimientos técnicos y de calidad expresamente exigidos en el mismo y por la normativa nacional e internacional sobre la materia y contar con las licencias, autorizaciones y demás condiciones que las disposiciones vigentes exigen al diseño, fabricación, acondicionamiento, etiquetado y comercialización del mismo. (_)"

Pues bien, consultado el anexo 2 del PPT, se ha podido comprobar que entre los requerimientos básicos exigidos al suministro objeto de licitación en el lote 6, constan las siguientes:
"Código: SU.PC.SANI.01.11.09.000002 Nombre: HEMOSTÁTICO ABSORBIBLE COLÁGENO C/ ANTIBIÓTICO / pequeño-Tipo de lámina : reabsorbible; Grosor:[0- 10]; Largo: [50-100); Ancho: (40-100]; Nemotécnico: Medida: Unidad (Pieza) Prescripciones Técnicas: Indicaciones Para hacer hemostasia en hemorragias capilares, venosas y arteriales, hemorragias de órganos parenquimatosos o de sangrado lento cuando la ligadura u otros medios convencionales son impracticables o ineficaces. Descripción Tejido reabsorbible de origen animal impregnado en antibiótico, no hidrosoluble y estable en medio líquido. Material Colágeno biológico, 2.8mg/cm2 Sales de gentamicina, 2mg/cm2 Medida Superficie - 25cm2. Envasado Envase unitario estéril. Fácil de abrir, de forma que se garantice la esterilidad en el proceso de apertura. Etiquetado en el que figure: - la denominación del artículo - el método de esterilización utilizado - la fecha de caducidad. - el número de lote- la referencia del fabricante."

Es un hecho no controvertido y reconocido por las propias manifestaciones de BIOMED contenidas en el escrito de recurso que el producto ofertado tiene una superficie de 25 cm 2. La alegación formulada por la recurrente se centra en la mínima diferencia entre la superficie ofertada y la requerida y las dificultades de encontrar en el mercado el producto solicitado en los pliegos. Por tanto, la recurrente intenta minimizar el incumplimiento en el que incurre su oferta manifestando la discrepancia y la oposición que dicha exigencia técnica del pliego le merece.

Ahora bien, es doctrina acuñada por este Tribunal que el órgano de contratación goza de discrecionalidad en la configuración de la prestación y de sus características técnicas, siempre y cuando las mismas encuentren adecuado fundamento y justificación en las necesidades y fines perseguidos por la contratación proyectada.

Como señalábamos en nuestra Resolución 401/2020, de 19 de noviembre, reiterando a su vez doctrina previa de este Órgano, "es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate, como sucede en el caso enjuiciado."

Además, es también abundante y constante la doctrina de los Tribunales de justicia y de otros Órganos de recursos contractuales relativa a que las prescripciones técnicas son requisitos que las ofertas de los licitadores deben cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación, hallándose vinculados a las mismas tanto los licitadores como la propia Administración, quien no puede establecer unas condiciones para luego incumplirlas o relativizar su observancia.

Por lo expuesto, la actuación de la mesa al acordar la exclusión de la oferta presentada por BIOMED al lote 6 deviene ajustada a las previsiones contenidas en los pliegos.

3.- Sobre la falta de motivación de la exclusión de BIOMED respecto a los lotes 6, 31 y 32.

Por último y en relación con los tres lotes, esgrime la recurrente que el acuerdo de exclusión adolece de motivación suficiente. En tal sentido se ha de determinar si el acto de exclusión no se encuentra suficientemente motivado y, ello haya podido ocasionar indefensión a la recurrente.

Pues bien, es doctrina de este Tribunal a propósito de la motivación de la adjudicación pero extrapolable asimismo a la exclusión y demás actos sujetos a motivación (v.g. Resolución 65/2019, de 14 de marzo) que "la ausencia o insuficiencia de motivación en la adjudicación ha de estar vinculada al desconocimiento de los elementos necesarios para la interposición de un recurso fundado; si no es así, es decir, si la infracción formal del deber de motivación previsto en el artículo 151 de la LCSP no ha impedido a la recurrente la interposición de un recurso fundado, no cabe alegar indefensión material a la hora de impugnar la adjudicación, ni podría prosperar la pretensión de nulidad de la resolución de adjudicación basada en aquella circunstancia. En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional mantiene (Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre en el Recurso de amparo 3646/1995) que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa y que dicha indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa".

En el presente supuesto no cabe duda de que la recurrente ha formulado su recurso y ha centrado su análisis en cada una de las cuestiones que fundamentaron la exclusión de su oferta de los tres lotes recurridos.
Así y como se ha tenido ocasión de exponer con anterioridad, los razones que motivaron la exclusión, fueron recogidas tanto en el Informe de valoración, de 21 de marzo de 2023, como en el acta de la sesión de la mesa , de 29 de mayo de 2023, en la que tras conocer el contenido del informe se adoptó el acuerdo de exclusión de BIOMED respecto a los lotes 6, 31 y 32 del acuerdo marco.

Por lo tanto, la recurrente ha tenido conocimiento en todo momento de los motivos en los que se ha sustentado el acuerdo de exclusión. Por lo que no se aprecia, la falta de motivación que se denuncia en el recurso, ya que del contenido del escrito impugnatorio se demuestra que la recurrente es plenamente conocedora de los motivos en los que se basa su exclusión, por lo que no se ha visto mermado su derecho material de defensa.

Procede desestimar este último motivo y en consecuencia el recurso interpuesto.