Resolución Resolución 89/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

1. Análisis de la legitimación de la recurrente respecto de la impugnación de los lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 29 y 30.

La recurrente justifica su interés legítimo para impugnar la adjudicación en que sus derechos e intereses legítimos pudieran resultar afectados.
Si nos centramos en los argumentos de la recurrente para fundar su interés legítimo en el escrito de recurso se desprende que no combate sustantivamente su exclusión, limitándose a cuestionar el irregular modo de proceder del SAS, al revisar el informe de criterios no automáticos, a su juicio, fuera del procedimiento legalmente establecido, sin dar trámite de audiencia a los licitadores, y con quiebra, a su entender, de los principios básicos de la contratación pública como la concurrencia, la igualdad entre licitadores, la transparencia y la seguridad jurídica.

Pues bien, sin prejuzgar este Tribunal la legalidad de las actuaciones procedimentales llevadas a cabo por el órgano de contratación ni la admisibilidad, en consecuencia, de la revisión del informe de criterios no automáticos acordada por la mesa de contratación, no es ocioso en cualquier caso poner de manifiesto que es la propia recurrente la que, mediante un primer escrito, de fecha 19 de junio de 2023, solicita "una nueva evaluación técnica de CRITERIOS NO AUTOMÁTICOS".

No obstante, lo anterior, y centrándonos en el presupuesto procesal de la legitimación, en el supuesto que analizamos, la recurrente ejercita como pretensión principal la anulación de la exclusión de su oferta, respecto de los lotes que indica, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 29 y 30 así como la nulidad de la resolución de adjudicación del acuerdo marco. Ahora bien, si analizamos los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso, ninguno de ellos va dirigido a atacar la supuesta indebida exclusión de su oferta respecto de los lotes 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 29 y 30, por la inclusión de información del sobre 3 en el sobre 2, sino que la recurrente denuncia las infracciones procedimentales acaecidas en el procedimiento de adjudicación como consecuencia de la revisión del informe de los criterios no automáticos acordada por la mesa de contratación, de las que predica la nulidad del procedimiento de adjudicación por haberse modificado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, y sin haber dado trámite de audiencia a los licitadores.

Por otra parte, según consta en el expediente remitido, y así también se señala en el recurso, la recurrente presentó un escrito dirigido al SAS de fecha 21 de noviembre de 2023 de impugnación de la exclusión de su oferta en el acta de fecha 8 de noviembre de 2023 en el que combatía los motivos de exclusión por no haber censurado información de criterios no automáticos en la documentación presentada en el sobre 2.

Pues bien, aun cuando no consta que dicho escrito de impugnación fuera tramitado ante este Tribunal a pesar de su objeto y contenido -impugnación de la exclusión-, sin perjuicio de que hubiera debido tramitarse como un recurso especial en materia de contratación, elevándolo a este Tribunal para su resolución, y con independencia en todo caso de la suerte que hubiera corrido, lo cierto es que ello no es óbice para que la recurrente, al interponer en este momento el recurso especial frente a la adjudicación, como ha hecho, haya podido esgrimir (cosa que no ha hecho) los motivos de impugnación para combatir sustantivamente las razones de su exclusión, ya que, como revela el dato que acabamos de mencionar, los motivos eran perfectamente conocidos por la recurrente desde el momento en que interpuso el escrito dirigido al SAS.

Resulta evidente, por tanto, que la recurrente se ha aquietado a la exclusión de los lotes 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 29 y 30, debiendo considerarse que la exclusión de la recurrente del procedimiento de adjudicación de los referidos lotes ha de entenderse como un acto consentido y firme.

2) Pero es que, además, la entidad ahora recurrente no solicita stricto sensu la anulación de todo el procedimiento de adjudicación, en debida congruencia con las alegaciones formuladas y motivos esgrimidos atinentes a la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y de las Administraciones Públicas, que invoca, por no haberse seguido el procedimiento legamente establecido para modificar las decisiones de la mesa de contratación que habían devenido firmes, sino que, como pretensión subsidiaria, solicita de este Tribunal que ordene al órgano de contratación la convocatoria de un nuevo procedimiento para la adjudicación del suministro.

Resulta patente la incongruencia o incompatibilidad ínsita en las pretensiones ejercitadas que revela, en última instancia, la ausencia de interés legítimo en la recurrente respecto de los lotes 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 29 y 30 , puesto que lo que formula, con carácter subsidiario a la pretensión de anulación de su exclusión, es una petición para que el órgano de contratación proceda a convocar una nueva licitación, por lo que no obtendría respecto a este acto impugnatorio beneficio alguno, más allá de un interés difuso derivado de la potencial posibilidad de que resultara adjudicataria de un futuro procedimiento de contratación, si el órgano de contratación, tras una hipotética estimación del presente recurso, que supusiera la nulidad del procedimiento de licitación, decidiera convocar una nueva licitación -en idénticos términos- a la que la entidad ahora recurrente pudiere o le interesare presentarse, lo que como se ha expuesto desborda el alcance de la legitimación que otorga el artículo 48 de la LCSP, basado en la existencia de un interés propio y no abstracto o ajeno, hipotético ni eventual.

Al respecto conviene indicar que en numerosas resoluciones de este Tribunal (entre otras, en la 82/2017, de 28 de abril, 331/2018, de 27 de noviembre, 337/2018, de 30 de noviembre, 342/2018, de 11 de diciembre, 419/2019, de 13 de diciembre y 25/2020, de 30 de enero) se ha analizado el concepto de interés legítimo y, por ende, la legitimación activa para la interposición del recurso especial o la reclamación en materia de contratación. En ellas se señalaba, con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, que la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto, y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación.

Sobre esta base jurisprudencial, debe señalarse que siendo el acto impugnado la adjudicación, el interés legítimo de la recurrente en la interposición del recurso solo podrá admitirse si la eventual estimación de sus pretensiones condujera finalmente a la adjudicación a su favor del presente contrato. En consecuencia, si la recurrente no combate la exclusión de su oferta con la estimación del recurso en su integridad no obtendría beneficio inmediato alguno, por lo que procedería la inadmisión de este por falta de legitimación de aquella.

Por lo tanto, se aprecia causa de inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 b) de la LCSP, por falta de legitimación ad causam de la entidad recurrente, respecto de la impugnación de los lotes 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 29 y 30, debiendo este Tribunal dictar resolución acordando la inadmisión del recurso por dicha causa, lo que hace innecesario un pronunciamiento sobre los motivos en que la recurrente sustenta su recurso.

2. Análisis de la legitimación de la recurrente respecto de la impugnación del lote 18.

No sucede lo mismo respecto de la impugnación del lote 18, ya que en el escrito de recurso sí discute la recurrente el motivo de exclusión del referido lote, por lo que procede reconocerle la legitimación a la recurrente y entrar a conocer sobre la cuestión controvertida, lo que haremos en el fundamento de derecho siguiente.La recurrente combate la exclusión de su oferta respecto del lote 18 alegando que sí presentó muestras y, por tanto, que la comisión técnica incurrió en un error en el informe.
A lo anterior, añade que la falta de valoración de la oferta respecto del referido lote solamente podría subsanarse mediante su evaluación ex novo, es decir, aplicando los criterios de adjudicación de los pliegos, puesto que, de lo contrario, se vulneraría el artículo 146.2 b) de la LCSP que exige valorar los criterios no automáticos antes que los automáticos. Por tanto, considera que no es jurídicamente admisible la valoración ex novo de la oferta para el lote 18 al haberse abierto y evaluado el sobre 3 de todos los licitadores admitidos.

El órgano de contratación se opone en el informe al recurso remitiéndose al contenido del informe de fecha 9 de febrero de 2024, suscrito por la Jefa de Sección de Catálogo y Banco, que indica que la recepción de muestras se lleva a cabo sin poder realizar una pormenorizada comprobación de lo que contiene cada bulto, ya que la apertura de aquellas no se efectúa hasta que la mesa solicita el informe de criterios no automáticos a la comisión técnica, no siendo hasta ese momento cuando se observa si las muestras de cada una de las ofertas que se incluyen en el Anexo VI-A han sido enviadas por la persona licitadora.

El informe ratifica el motivo por el que ha sido excluida la oferta del lote 18, por falta de aportación de aquella, negando la existencia de arbitrariedad ni error manifiesto.

Pues bien, este Tribunal, tras la exposición de las alegaciones de ambas partes, y a la vista de la documentación remitida en el expediente, considera que no ha quedado refutado por la recurrente el contenido ni las conclusiones del informe técnico remitido por el órgano de contratación que ratifica la falta de aportación de la muestra.
La cuestión, por tanto, no es si se ha presentado o no el bulto que contenía la muestra, como pretende acreditar la recurrente, con el pantallazo que inserta, sino si efectivamente contenía la muestra correspondiente al lote 18 que es lo que desvirtúa el informe de fecha 9 de febrero de 2024 obrante en el expediente, por lo que procede la desestimación del motivo.
Por tanto, recapitulando, acordamos la inadmisión del recurso respecto de los lotes 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 29 y 30 pb>

No obstante, la inadmisión y desestimación del recurso en los términos que hemos acordado merece detenernos, siquiera, de manera somera, en el examen de las alegaciones formuladas por las entidades interesadas.

B. BRAUN SURGICAL S.A. se adhiere a las alegaciones formuladas en el recurso. Defiende, en síntesis, que la información incluida en el sobre 2 es una información pública, que no afecta a la valoración del órgano de contratación ni a la igualdad entre licitadores, y alega que para ponderar los criterios de adjudicación automáticos es necesario el conocimiento de los tiempos de absorción y/o hemostasia/ sellado de todas las ofertas, ya que es la única forma de determinar el tiempo mínimo que recibirá la máxima puntuación, y que servirá de dividendo en la fórmula de valoración del resto de ofertas.

Solicita la nulidad de la licitación ante la vulneración por la mesa de contratación de las reglas aplicables en materia de contratación, al haber revisado los criterios automáticos y económicos del sobre 3 con vulneración del secreto de las proposiciones y la objetividad de las valoraciones.

BAXTER S.L. solicita la desestimación del recurso y defiende la actuación del órgano de contratación, insistiendo en que los criterios de valoración eran claros y también lo era la documentación a introducir en cada uno de los sobres conforme a lo exigido en los pliegos, y que a pesar de las indicaciones de estos y las aclaraciones de carácter vinculante que formuló el órgano de contratación, la recurrente incluyó en el sobre 2 documentación que debía figurar en el sobre 3 por lo que considera correcta la exclusión.
Invoca, en apoyo de sus alegaciones, una doctrina consolidada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recopilada en la Resolución 980/2017, de 19 de octubre.

Por otra parte, considera extemporánea la impugnación indirecta de los pliegos que, en el fondo, plantea la recurrente, alega que la admisión de esta en las condiciones que propone supondría una quiebra del principio de igualdad de trato y no discriminación entre los candidatos y solicita la continuación del procedimiento de licitación en lo que respecta a los lotes 29 y 30, en la medida que la actuación de la recurrente repercute negativamente en la satisfacción de las necesidades generales que se persiguen con la licitación del contrato.

JOHNSON & JOHNSON, S.A. solicita la desestimación del recurso con fundamento en las siguientes alegaciones que, de manera sucinta, exponemos a continuación.

En primer lugar, considera, por los motivos que expone en su escrito, que la oferta de la recurrente, para el expediente de referencia, habría adelantado en el sobre 2 información que únicamente debía obrar en el sobre 3, de criterios automáticos.

En segundo lugar, manifiesta que la decisión del órgano de contratación de exclusión de la licitadora recurrente es acorde a la norma aplicable, tiene respaldo en la doctrina de los Tribunales administrativos, y obedece a la finalidad de salvaguarda de la objetividad e imparcialidad a las que está obligado a la hora de proceder a la valoración de las ofertas.

Finalmente, considera que el órgano de contratación ha cumplido escrupulosamente con el procedimiento establecido en los pliegos, que no advierte en la rectificación del informe de los criterios no automáticos ninguna infracción formal de carácter insubsanable, y que, por tanto, aquel ha mostrado su pleno respeto por todos y cada uno de los elementales principios de la contratación pública, cuidando y velando por ser objetivo e imparcial en sus decisiones y dando cumplimiento a los principios de igualdad de trato y transparencia que debe regir todo procedimiento de selección de los contratistas de la Administración. En todo caso, señala que, de advertirse que el informe técnico carece del número de firmas suficientes, se trataría de un mero error de formalidad, fácilmente subsanable.

Pues bien, al quedar imprejuzgada la cuestión relativa a la indebida exclusión de la recurrente por la inclusión en el sobre 2 de información que solamente debería figurar en el sobre 3, ninguna consideración merece efectuar sobre las alegaciones efectuadas por las entidades BAXTER S.L. y JOHNSON & JOHNSON, S.A.

Ahora bien, respecto de las alegaciones formuladas por la entidad B. BRAUN SURGICAL S.A. en las que se adhiere al recurso y considera desproporcionada e improcedente la exclusión de las empresas y en concreto, la suya respecto de los lotes 19, 31 y 32, hemos de indicar que la citada adhesión no es admisible habida cuenta que el trámite de alegaciones se concibe legalmente para que los interesados muestren su oposición al escrito del recurso.
Si se permitiera, a través de este trámite del procedimiento, la adhesión al recurso o a alguno de sus motivos, se estaría concediendo indirectamente a los interesados la posibilidad de impugnar, en muchos casos extemporáneamente, una decisión del poder adjudicador por una vía legal diferente a la del recurso -que es la única posible-.

Procede, por tanto, inadmitir el recurso respecto de la impugnación de los lotes 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 29 y 30 por falta de legitimación ad causam de la recurrente y concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 55.1 b) de la LCSP, y la desestimación del recurso respecto del lote 18 en los términos que hemos analizado en el cuerpo de la presente Resolución.