Resolución 479/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede examinar los motivos en que el mismo se sustenta.
Al respecto, la recurrente interpone el presente recurso contra las resoluciones de 17 de mayo de 2021 y de 4 de junio de 2021, ambas del órgano de contratación, por las que, respectivamente, se le adjudica el lote 29 y no se acepta la retirada de su oferta al citado lote, solicitando a este Tribunal que, con estimación del mismo, "acuerde anular la Resolución de Adjudicación, en cuanto a la adjudicación del Lote n 29 a (_) [la entidad ahora recurrente], y la Resolución del órgano de contratación de fecha 04.06.2021 rechazando la retirada de la proposición al Lote n 29 comunicada por (_) [la entidad ahora recurrente] reconociendo y aceptando la retirada de la proposición presentada por (_) [la entidad ahora recurrente] al Lote n 29 del Expediente de Contratación, al amparo del artículo 158.4 LCSP, sin la imposición de penalización, sanción u otra consecuencia desfavorable alguna. ".

Consta en el escrito presentado por la entidad ahora recurrente en el que retira su oferta, que la causa es que "se ve impedida, por causas imprevistas ajenas a su voluntad, en relación con la posibilidad de suministrar el producto referenciado en los términos descritos en su oferta como consecuencia de la demora en resolverse la adjudicación del expediente de referencia, y al gran incremento de costes en materias primas desde la fecha de presentación de ofertas.".

Asimismo, figura en la resolución del órgano de contratación de 17 de mayo de 2021 que dicha entidad es la adjudicataria del lote 29.
Por último, en la resolución de 4 de junio de 2021 el órgano de contratación no acepta la retirada de la oferta de la entidad ahora recurrente al entender que "Si bien es cierto que el art. 158.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, permite la retirada de las proposiciones sin la imposición de penalidad o sanción alguna en caso de que no se haya procedido a la adjudicación del contrato en el plazo de dos meses desde la apertura de las proposiciones, en el presente supuesto, la solicitante conoce desde el 24 de febrero de 2021 que resulta la adjudicataria del Lote 29 del expediente de referencia, situación que acepta, aportando la documentación previa a la adjudicación, no manifestando ninguna objeción a la ejecución del contrato.".

1. Alegaciones de la recurrente.

En síntesis, indica que el órgano de contratación ha incumplido el plazo máximo para efectuar la adjudicación establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 158. de la LCSP y que tiene derecho a retirar su proposición con arreglo al apartado 4 del citado artículo 158.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

Indica el informe al recurso respecto a lo previsto en el artículo 158 de la LCSP que la "doctrina científica" mantiene que ha de tratarse de una retirada justificada de la oferta o proposición antes de que se haya producido la adjudicación. En este sentido, señala que las alegaciones de la recurrente en las que se basa para retirar su oferta son genéricas, y en el escrito de recurso vuelve a reiterar como causa de retirada de la oferta "el incremento de costes en materias primas desde la fecha de presentación de ofertas", incluyendo dos enlaces a periódicos económicos, uno de fecha 12 de febrero de 2021 y otro de 28 de marzo de 2021, lo que a su juicio permite constatar que la recurrente "conocía al menos desde 12/02/2021 (si no antes, como empresa integrada en el sector afectado) el aumento de los costes de sus materias primas y, por tanto, la imposibilidad de mantener su ofertas en los términos en que fue realizada, pero sin embargo, a la fecha del requerimiento de documentación previa y presentación garantía definitiva (24/02/2021), nada alega al respecto, dejando transcurrir el tiempo, siendo conocedor de que la resolución de adjudicación será dictada en cualquier momento.".

Al respecto, afirma el informe al recurso que "la retirada de la proposición no se ha realizado en momento procedimental oportuno, pues la misma es efectuada con posterioridad al dictado de la Resolución de adjudicación, sin que pueda entenderse que la causa alegada por el licitador se ha originado con posterioridad a la ratificación tacita de su oferta, realizada al presentar la garantía definitiva y demás documentación previa a la adjudicación, ni con posterioridad al dictado de la Resolución de Adjudicación.", señalando que en este sentido se pronuncia la Resolución 431/2020 de este Tribunal, que parcialmente reproduce.

Concluye el órgano de contratación afirmando que "Por tanto, debe entenderse que no se realiza en "momento procedimental oportuno", una retirada de proposición cuando exista un acto de confirmación tacita de la oferta, como sería la presentación de la garantía definitiva, ni cuando ya se ha dictado la Resolución de adjudicación, a favor del licitador ofertante, debiendo constar una causa de justificación de la retirada de la oferta. Nada de ello, concurre en el presente supuesto.".


La controversia es clara, la recurrente sostiene que ha retirado su oferta antes de tener conocimiento de la adjudicación a su favor del lote 29. Sin embargo, el órgano de contratación afirma que la retirada no se ha efectuado en el momento procedimental oportuno.

Prima facie, procede reproducir el artículo 158 de la LCSP, que dispone lo siguiente: "1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones. 2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición. 3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley. 4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.".

Pues bien, de lo acaecido en la presente licitación y del precepto reproducido pueden extraerse una serie de consideraciones:

1. En el supuesto que se examina, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a computar a partir del primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición, dado que respecto al lote 29 no se han seguido los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la LCSP. Esto es a partir del 11 de septiembre de 2020, fecha de apertura del primero de los cuatro sobres de los que consta la oferta, finalizando dicho plazo de dos meses para efectuar la adjudicación el 11 de noviembre de 2020.

2. La adjudicación del lote 29 se ha producido el 17 de mayo de 2021 y su notificación a la entidad ahora recurrente a las 15:01 horas del 19 de mayo de 2021. En este sentido, el artículo 39.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que la eficacia de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, como ocurre en el supuesto que se examina.

3. El presupuesto de hecho necesario para que nazca el derecho de las entidades licitadoras a retirar su oferta y, en su caso, a que se le devuelva la garantía provisional, es que no tengan conocimiento de la adjudicación del contrato, en este caso del lote 29, dentro de los plazos señalados, sin que sea necesaria más justificación para que puedan ejercitar dicho derecho.

4. La entidad ahora recurrente presenta escrito de retirada de su oferta al lote 29 a las 08:46 horas del 19 de mayo de 2021, esto es después del 11 de noviembre de 2020 y antes de las 15:01 horas del 19 de mayo de 2021 que es cuando tuvo conocimiento de la adjudicación del mencionado lote a su favor.

En definitiva, la entidad ahora recurrente ha retirado su oferta al lote 29 en los términos previstos en el artículo 158 de la LCSP.

En este sentido, el hecho de que la ahora recurrente presentara la documentación previa a la adjudicación no supone aceptación inexcusable de la adjudicación siempre que, antes de esta o como en este caso de su notificación al interesado, se solicite la retirada, máxime en este caso donde las causas invocadas por la recurrente tienen relación directa con la demora en la adjudicación.

Asimismo, no se comparte la afirmación de que la retirada se produce una vez que se ha dictado la adjudicación, pues aunque ello es así, la recurrente no tiene conocimiento de ella hasta horas después de que retirara su oferta.

Por último, tampoco puede atenderse el alegato de dicho órgano de contratación de que no consta causa de justificación de la retirada de la oferta, dado que figura dicha justificación y, en todo caso, como se ha expuesto el único presupuesto que se requiere para que nazca el derecho a retirar la oferta es que no tengan conocimiento de la adjudicación del contrato dentro de los plazos señalados, como de hecho ha ocurrido en el presente caso.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto en los términos reproducidos.

Efectos de la estimación del recurso interpuesto.

La corrección de la infracción legal cometida, y que ha sido analizada y determinada en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando las resoluciones de 17 de mayo de 2021 y de 4 de junio de 2021 por las que, respectivamente, se le adjudica el lote 29 y no se acepta la retirada de su oferta al citado lote a la entidad ahora recurrente, para que se proceda por el órgano de contratación a aceptar la retirada de la oferta de la mencionada entidad al lote 29, con continuación del procedimiento de licitación.