Resolución 478/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La controversia es clara, a juicio de la recurrente la mesa de contratación ha admitido de forma indebida la oferta de la entidad ahora adjudicataria al haber subsanado de oficio la documentación requerida a dicha entidad, generando un trato preferencial para ella y discriminatorio para el resto de licitadoras.

Pues bien, para analizar la controversia se van a reproducir parcialmente determinadas resoluciones de este Tribunal que se consideran necesarias.

Así las cosas, ha de ponerse de manifiesto respecto a la actuación de la mesa de contratación como en muchas otras ocasiones (v.g. Resoluciones 336/2018, de 30 de noviembre, 299/2018, de 25 de octubre, 236/2018, de 8 de agosto, 61/2019, de 7 de marzo, 79/2019, de 21 de marzo, 90/2019, de 21 de marzo, 185/2019, de 6 de junio, 257/2019, de 9 de agosto, 250/2020, de 16 de julio, 340/2020, de 15 de octubre y 59/2021, de 18 de febrero, entre otras), el carácter autónomo e independiente de los procedimientos de contratación respecto de otros anteriores o coetáneos, aun cuando coincidan en objeto y sujeto, en el sentido de que las actuaciones seguidas y las vicisitudes acaecidas en los mismos no pueden influir en otras licitaciones presentes o futuras que se rigen por sus propios pliegos y demás documentos contractuales.

Asimismo, cabe mencionar entre otras muchas la Resolución de este Órgano 327/2019, de 10 de octubre, en la que se señalaba en lo que aquí interesa que "Por lo expuesto, habiendo presentado la subsanación fuera del plazo establecido -cuestión esta no cuestionada por ninguna de las partes- no cabe atender a la pretensión de la recurrente y admitir la documentación presentada fuera de plazo, sin vulnerar el principio de igualdad de trato, ya que como ha manifestado este Tribunal en sus Resoluciones 306/2016 y 309/2016, ambas de 2 de diciembre, en la 13/2017, de 27 de enero y en la 21/2018, de 31 de enero, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el Informe 18/2011, de 6 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón, cuando señala que "la regla de la excepcionalidad de la preclusión de los plazos en el procedimiento administrativo y el antiformalismo que presiden la LRJPAC, deben aplicarse en el procedimiento de adjudicación de los contratos de forma que se respeten los principios de igualdad de trato y de eficiencia que proclama la LCSP. El principio de igualdad de trato supone que los licitadores deben poder conocer con claridad los trámites procedimentales que resultan aplicables y la imposibilidad de modificar a favor de un licitador, aquellos plazos establecidos para la realización de una actividad simultánea por todos los licitadores", ya que lo contrario situaría a la recurrente en una posición de ventaja frente al resto de licitadoras. (_). Lo anterior, determina la imposibilidad de, como pretende la recurrente, admitir la documentación presentada fuera de plazo, no pudiendo en ningún caso trasladar al órgano de contratación las consecuencias de su falta de diligencia (_).".

También, en su Resolución 188/2020, de 1 de junio, entre otras muchas, este Tribunal señaló que " En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resoluciones 242/2017, de 13 de noviembre, 28/2018, de 2 de febrero y 251/2018, de 13 de septiembre, entre otras muchas) la necesidad de que las proposiciones de las entidades licitadoras se ajusten a las especificaciones de los pliegos, constituyendo ambos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, lex contractus o lex inter partes que vinculan no solo a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (artículo 139.1 de la LCSP), sino también a la Administración o entidad contratante autora de los mismos. El Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), afirma en su apartado 78 que "(...) si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80)". Al respecto, la jurisprudencia comunitaria viene reiterando que el principio de igualdad de trato implica que todas las entidades licitadoras deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus proposiciones como al ser valoradas estas por la entidad adjudicadora (Sentencia del Tribunal de Justicia de la unión Europea de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica). Asimismo, este principio es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002, Universidad Bau y otros).".

Por su parte, este Órgano, también se ha pronunciado entre otras muchas en su Resolución 207/2020, de 18 de junio, en la que se analizaba un determinado criterio de adjudicación que asignaba con hasta seis puntos sobre cien el conocimiento del contenido del servicio, agravado además con el hecho de quedar excluida de la licitación aquellas ofertas que no alcancen un umbral de al menos el cincuenta por ciento de la puntuación máxima asignada a los criterios cuya valoración dependen de un juicio de valor. En dicha resolución, se indicó que "Al respecto, como se ha expuesto, el artículo 40 b) de la LCSP considera anulables todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.".

En sentido similar, en la Resolución 98/2020, de 12 de mayo, se señalaba lo siguiente: "Pues bien, respecto a los criterios sujetos a juicio de valor, ciertamente la redacción de los mismos y su alta ponderación (hasta un máximo de 40 puntos) otorgan una ventaja competitiva al actual contratista en orden a la adjudicación, al ser esta la única entidad que conoce al detalle las características del aplicativo informático y del sistema informático del SPGR. En cualquier licitación, fundamentalmente en las relativas a contratos de servicios, es inevitable que el anterior contratista se encuentre en una posición más favorable al resto en lo que se refiere al conocimiento del servicio o de las instalaciones, pero siendo ello una realidad incuestionable fruto de la experiencia adquirida durante la ejecución del contrato, no tiene que suponer información privilegiada contraria al principio de igualdad ni una circunstancia determinante de la adjudicación. En estos supuestos, el órgano de contratación actuará correctamente redactando unos pliegos que recojan de modo claro y preciso las características del contrato, las necesidades que ha de satisfacer y la condiciones en que es precisa su ejecución, facilitando a todos los licitadores la misma información y/o proporcionando acceso a sus instalaciones para que cualquier empresario interesado pueda conocer todos los detalles de la nueva contratación.

Pero no es esto lo que ocurre en la licitación examinada donde esa "ventaja de facto" de la que goza el actual contratista se ve potenciada e incrementada con la redacción de los criterios impugnados, donde se 18 valora considerablemente (hasta 40 puntos) el nivel de conocimiento del sistema informático del SPGR y la adaptación al mismo por parte de la metodología utilizada para la prestación del servicio, sin que, además, el órgano de contratación alegue nada en su informe en defensa de los criterios combatidos.

Al respecto, el artículo 40 b) de la LCSP considera anulables "Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración". Por tanto, debe estimarse la pretensión de la recurrente en los concretos términos en que se formula, anulando las referencias al aplicativo informático de información tributaria y al sistema informático del SPGR, por cuanto vulneran el principio de igualdad y colocan en posición más favorable al actual prestador del servicio.".

De lo expuesto, y en lo que aquí concierne, se pueden extraer las siguientes consideraciones:
1. Que el pliego es la ley del contrato entre las partes, de tal suerte que cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a las entidades licitadoras, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de las licitadoras sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre las mismas.

En este sentido, el apartado 18 "Documentos relativos a la solvencia económica, financiera y técnica y, en su caso, capacidad" del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), indica en el último párrafo de su estipulación 2 "Otros requisitos no incluidos en el DEUC" lo siguiente: "Compromiso de implantación del Sistema Estándar EDI si resulta adjudicatario: Si.".

2. No es posible admitir la documentación presentada fuera de plazo, sin vulnerar el principio de igualdad de trato, que supone que las entidades licitadoras deben poder conocer con claridad los trámites procedimentales que resultan aplicables y la imposibilidad de modificar a favor de una licitadora, aquellos plazos establecidos para la realización de una actividad simultánea por todas, pues lo contrario situaría a una de ellas en una posición de ventaja frente al resto.

3. Conforme al artículo 40 b) de la LCSP se consideran anulables todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador, incluidos los de la mesa de contratación, que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

4. Cada procedimiento de contratación es autónomo e independiente respecto de otros anteriores o coetáneos, aun cuando coincidan en objeto y sujeto, en el sentido de que las actuaciones seguidas y las vicisitudes acaecidas en los mismos no pueden influir en otras licitaciones presentes o futuras que se rigen por sus propios pliegos y demás documentos contractuales.

Pues bien, en el supuesto que se examina, la mesa de contratación ha vulnerado el principio de igualdad de trato, dado que: i) ha admitido a una entidad licitadora a pesar de haber presentado determinada documentación, que se le había requerido por la mesa, fuera del plazo establecido para ello; ii) ha otorgado de forma directa ventaja a la empresa ahora adjudicataria por haber contratado previamente con el órgano de contratación al cual asesora; y ha permitido que actuaciones seguidas y vicisitudes acaecidas en procedimientos de contratación anteriores o coetáneos, hayan influido en la presente licitación que se rige por sus propios pliegos y demás documentos contractuales.

Dicho proceder de la mesa de contratación es merecedor de reproche por parte de este Tribunal, lo que supondría en un plano estrictamente formal y teórico estimar la pretensión de la recurrente de indebida admisión de la entidad adjudicataria por las concretas razones aducidas por la mesa para admitir la citada oferta.

Ahora bien, atendiendo a la pretensión última de la recurrente que es impugnar la indebida admisión de la oferta de la adjudicataria por no aportar la declaración responsable, debemos estar a lo indicado en el PCAP respecto a su exigencia que no es en el momento previo a la adjudicación sino en momento posterior a esta y previo a la formalización; siendo así que la mesa se ha apartado en este punto del tenor del propio pliego.

En efecto, de conformidad con el último párrafo del apartado 18.2 del cuadro resumen del PCAP, tal como indica la entidad adjudicataria en sus alegaciones al recurso, el compromiso de implantación del Sistema Estándar EDI únicamente le es exigible a aquella entidad licitadora que resulte adjudicataria, circunstancia que lógicamente solo se le puede requerir tras la adjudicación del contrato y con carácter previo a su formalización, y no como ha hecho la mesa de contratación que se lo solicitó indebidamente a la oferta económicamente más ventajosa antes de la adjudicación,( sin que en este caso pueda ser de aplicación el primer párrafo del artículo 141.3 de la LCSP, pues según la mesa de contratación no son precisamente dudas razonables sobre la implantación del Sistema Estándar EDI lo que le ha llevado a actuar de la forma que lo hizo, sino todo lo contrario, esto es la certeza de ello).

Todo lo anterior trae como consecuencia, que aun cuando el acto de admisión de la entidad adjudicataria por la mesa de contratación no sea acorde al requerimiento de documentación por ella efectuado, no es posible estimar el recurso interpuesto, pues como se ha expuesto la citada mesa de contratación solicitó indebidamente a dicha entidad vulnerando el PCAP una documentación en un momento procedimental en el que no le era exigible.

Procede, pues, desestimar en los términos reproducidos el recurso especial interpuesto, debiendo el órgano de contratación con carácter previo a la formalización del contrato requerir a la entidad adjudicataria el "Compromiso de implantación del Sistema Estándar", conforme a lo establecido en el último párrafo del apartado 18.2 del cuadro resumen del PCAP.