Resolución Resolución 461/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Entrando en el fondo del asunto, a la vista de las posiciones expuestas, el análisis de este Tribunal ha de circunscribirse a determinar si fue correcta la actuación de la mesa de contratación al excluir de manera implícita la oferta de la recurrente del lote 27, tras advertir que la referencia comercial ofertada (04202) no aparece impresa en la muestra presentada, calificándolo como incumplimiento del PPT.

Al respecto, procede acudir a lo dispuesto en los pliegos reguladores de la presente contratación en las cuestiones que aquí interesan.

Así, por un lado, el PPT establece lo siguiente respecto de las prescripciones técnicas del lote 27:
" Código: SU.PC.SANI.01.00.99.100001 Nombre: LUBRICANTE EN GEL HIDROSOLUBLE/ unidósis-Capacidad:(10-15];Anestésico:Si; Nemotécnico: Medida: Unidad (Pieza) Prescripciones Técnicas:

Indicaciones * Facilitar la introducción de sondas o cualquier instrumento de exploración (espéculos, material endoscópico, etc).

Descripción * Gel estéril, hidrosoluble y no irritante con diferentes formas de presentación* Con o sin lidocaína* Si la presentación es jeringa no puede conectar con luer, luer/lock Material * Gel hidrosoluble con o sin lidocaína Medida * Unidósis de 1 a 15 gr (aprox.).

Envasado * En sobre o cánula.* Envase unitario con contenido estéril.* Con etiquetado en el que figure: . la denominación del artículo. .el método de esterilización utilizado. . la fecha de caducidad. . el número de lote. . la referencia comercial. Observaciones Sin especificar" ( el subrayado es nuestro)

Respecto de la forma de presentación de muestras, el apartado 15 del cuadro resumen del pliego de clausulas administrativas particulares (PCAP) establece lo siguiente:
" 15.- MUESTRAS 15.1.- Procede presentar muestras: [x] Si [ ] No 15.2.- En caso afirmativo, indicar lugar de entrega: Las personas licitadoras presentarán una muestra de los bienes a que se refiera su oferta, ajustada a las características definidas en el PPT. Entendiéndose esta, con las mismas características con las que sería suministrado, es decir una unidad mínima de venta completa o al menos tres unidades sueltas del producto ofertado.

Las muestras deberán presentarse en el Registro del Almacén de la Central Regional de Compras, sito en el Polígono de la ZAL, Carretera de la Esclusa s/n 41011 de Sevilla, dentro del plazo de presentación de las proposiciones. Si en el trascurso de la evaluación técnica de los productos, se considerara necesario por parte de la comisión técnica, la presentación de un número adicional de muestras de los productos ofertados por deterioro, desperfectos en el uso en evaluación, o por resultar insuficientes, etc, estas se requerirá a la empresa licitadora, que deberá aportarlas en el lugar y plazo máximo de 48 horas, quedando así reflejado en el expediente."

De los apartados transcritos queda meridianamente claro que el producto a ofertar en el lote 27 debía ser LUBRICANTE EN GEL HIDROSOLUBLE/ unidósis-Capacidad:(10-15] con todas las características anteriormente reseñadas.

En concreto, respecto del envasado, el pliego exigía envase unitario con contenido estéril y con etiquetado en el que figurase la denominación del artículo; el método de esterilización utilizado; la fecha de caducidad, el número de lote y la referencia comercial, extremo éste sobre el que recae la presente controversia.

No resulta controvertida la falta de coincidencia entre la referencia comercial de la oferta técnica presentada y la que aparecía en la muestra presentada por la licitadora -motivo de la exclusión- extremo que es asumido por GARRIC sin mayor controversia al respecto.

En su defensa, la recurrente aduce (i) que la divergencia entre las referencias comerciales obedece a la existencia una referencia comercial para el envase individual y otra para la caja de veinticuatro unidades, por cuestión de normativa del país de fabricación (ii) que dicha información ya constaba en la ficha técnica del producto según la documentación que se aportó, y por tanto, era conocida y estaba disponible para la mesa. Finalmente, intenta acreditar el referido extremo, en sede de recurso, mediante la aportación de una carta de autorización del fabricante justificativa de que, por razones del fabricación, existen dos referencias comerciales.

Frente a ello, el órgano de contratación se alza, afirmando que la recurrente participó en la licitación y ofertó al lote 27-tal y como figura en la oferta técnica presentada por la recurrente a la licitación- con el siguiente producto: una jeringa estéril con lidocaína "LUBEGEL PLUS" 11 ML y referencia comercial P-04202, referencia ésta que, según reconoce va referida a un embalaje o presentación de veinticuatro unidades.
En el informe se indica que sí es cierto que la recurrente aportó una pegatina en la muestra donde aparece la referencia 04202, pero al mismo tiempo se puntualiza que, impresa en la muestra solo aparece la referencia 04200, de donde se puede inferir con claridad meridiana que el licitador con la documentación que aportó para la valoración de los criterios no automáticos, ofertó una referencia distinta a la que figura en la muestra, y de ahí el motivo de la exclusión del procedimiento, sin que pueda admitirse la subsanación ulterior, en sede de recurso, mediante la aportación extemporánea de una documentación que, en su caso, debió ser aportada junto con la documentación inicial.

Pues bien, partiendo de lo anteriormente expuesto, podemos fácilmente extraer que en el caso que nos ocupa, si atendemos a lo previsto en el PPT, está claro que, respecto del envasado, el pliego exigía un envase unitario del producto requerido, LUBRICANTE EN GEL HIDROSOLUBLE/ unidósis-Capacidad:(10-15] con etiquetado en el que figurase la referencia comercial, entre otras indicaciones.

Por otro lado, el pliego exigía, respecto de la presentación de muestras, una muestra de los bienes a que se refiere la oferta, ajustada a las características definidas en el PPT, entendiéndose esta, con las mismas características con las que sería suministrado, es decir una unidad mínima de venta completa o al menos tres unidades sueltas del producto ofertado. Ha de reconocerse que en ningún apartado del pliego se define el concepto de "unidad mínima de venta" pero aun cuando pudiera entenderse, como afirma la recurrente, que la unidad mínima de venta fuese la caja de veinticuatro unidades -extremo éste que, en su caso, podría variar, respecto de cada proveedor- ello no es óbice para que el licitador hubiera confeccionado la oferta técnica correctamente, con la indicación de la referencia comercial del producto ofertado, que no podría ser otro, conforme al pliego, que el LUBRICANTE EN GEL HIDROSOLUBLE/ unidosis-Capacidad:(10-15] con envasado unitario y con el correspondiente etiquetado e indicación de la referencia comercial.

Por tanto, y con independencia de las razones en que pretende ampararse GARRIC, lo cierto es que se ha producido una divergencia entre la referencia comercial del producto ofertado en la oferta técnica y la referencia comercial de la muestra presentada que no podría calificarse de error material.

Pues bien este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre los requisitos que de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia deben concurrir para afirmar que nos encontramos ante un error material (v.g., entre otras muchas, Resoluciones de este Tribunal números 5/2018, de 12 de enero, 95/2018, de 4 de abril, 55/2019, de 27 de febrero, 67/2019, de 14 de marzo y 144/2020, de 1 de junio). En dichas resoluciones se cita la Sentencia 69/2000, de 13 de marzo, del Tribunal Constitucional que se refiere al error material como "un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, [que] no supone resolver cuestiones discutibles u opinables, por evidenciarse el error directamente".

Asimismo, se cita la Sentencia, de 2 de junio de 1995 (RJ 1995/4619), del Tribunal Supremo que establece que "(_) el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí sólo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación". Debe tratarse de "simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos". Debe apreciarse "teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte el error".

Aplicando los criterios doctrinales y jurisprudenciales referidos se concluye, sin ningún género de dudas, que no cabe apreciar como error material subsanable la divergencia entre las referencias comerciales que han acontecido. En este sentido, las razones aducidas por la recurrente para justificar aquella son irrelevantes, a los efectos que aquí nos interesan, puesto que el pliego exigía claramente que el producto ofertado lo fuera en formato unidosis y envase unitario y no en cajas de veinticuatro unidades, y el licitador así debería haberlo hecho.

No hemos de obviar que la recurrente ni siquiera invoca en su recurso el haber padecido un error material en la confección de la oferta técnica al indicar la referencia comercial, sino que reconoce, sin ningún género de dudas, que existió dicha divergencia que trató de "subsanar" en su día mediante la colocación de una pegatina en la muestra y ahora, en sede de recurso, pretende subsanar acudiendo a una documentación que, en su caso, debió haber aportado en su día. Tampoco puede admitirse, como pretende hacer valer la recurrente, que en la ficha técnica aportada inicialmente figuraban ambas referencias comerciales, puesto que, siendo ello un hecho cierto, no exime del deber que pesaba sobre el licitador de haber confeccionado la oferta técnica con la indicación de la referencia comercial correspondiente al envase unitario o unidosis que era el producto a ofertar.

Por lo tanto, no resultan admisible las razones esgrimidas por la recurrente y en cambio, procede dar la razón al órgano de contratación cuando afirma que la adjudicación del contrato debe realizarse en los términos contemplados tanto en el pliego como en la oferta realizada por el licitador, y que cuando el licitador indica una referencia en el anexo VI -oferta técnica para su valoración conforme a criterios de valoración no automáticos- en caso de resultar adjudicatario se estaría adjudicando un artículo con un embalaje de veinticuatro unidades que no garantiza el contenido del mismo, ya que, por un lado, se adjudica un envase con la referencia comercial de una forma de presentación distinta o envasado diferente al exigido en el pliego (Ref. 04202) y por otro se estaría adjudicando otra referencia para el contenido de dicho envase (Ref. 04200).

Según el órgano de contratación esta forma de proceder choca frontalmente con la logística del Servicio Andaluz de Salud, donde solo se puede indicar una referencia inequívoca. Pero este Tribunal va más allá en sus consideraciones, al constatar que la divergencia en un elemento que, según el pliego, es atinente al envasado del producto y a su forma de presentación, afecta directamente a la oferta técnica, debiendo el licitador soportar en este caso, las consecuencias del incumplimiento del deber de diligencia en la redacción de aquélla.

A mayor abundamiento, con fundamento en la doctrina consolidada de este Tribunal y de otros órganos administrativos sobre la cuestión, (v.g., entre otras muchas, Resoluciones 86/2018, de 27 de marzo y 361/2022, de 6 de julio, de este Tribunal y 532/2016, de 8 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) habría de negarse, en cualquier caso, una eventual solicitud de subsanación de la oferta para clarificar la cuestión fáctica controvertida respecto de la divergencia entre las referencias comerciales del producto ofertado al lote 27.

Conforme a dicha doctrina, no existe obligación alguna por parte de la mesa o en su caso del órgano de contratación de solicitar subsanación de la oferta técnica y/o económica misma, debiendo soportar la entidad licitadora las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta.

En este sentido, el permitir que la ahora recurrente, una vez que se conoce el contenido de las proposiciones del resto de licitadoras, pudiese subsanar su oferta en el extremo referente a la indicación de la referencia comercial del embalaje de veinticuatro unidades-que no hizo en el momento procedimental oportuno- supondría aceptar una modificación de la oferta, con clara vulneración del principio de igualdad de trato.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el presente motivo y con él el recurso interpuesto.