Resolución Resolución 455/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Entrando en el fondo del asunto, a la vista de las posiciones expuestas, el análisis de este Tribunal ha de circunscribirse a determinar si fue correcta la actuación de la mesa de contratación al excluir la oferta de la recurrente de los lotes n. 328, por un lado, y 352 y 353, por otro. Por razones de sistemática, vamos a abordar, de manera separada, ambos motivos.

1. Sobre la exclusión de la oferta de la recurrente respecto del lote n. 328 por modificación de la oferta económica en el trámite de justificación de la anormalidad.

La controversia a resolver se centra en determinar si la modificación de la oferta económica por la recurrente -en el trámite conferido para la justificación de la anormalidad- entraña o no la corrección de un error material advertido ulteriormente, y por tanto, susceptible de subsanación, o por el contrario ha supuesto una alteración de la oferta económica contraria al principio de invariabilidad e intangibilidad de aquélla, quedando justificada, por tanto, la decisión de exclusión adoptada por la mesa de contratación.

En el presente supuesto, no resulta controvertido, pues, el extremo relativo a la modificación del anexo VII aportado por la empresa en el trámite de justificación de la anormalidad. Así, y según consta en el expediente administrativo (folios 635 y 636) la empresa, en lugar de justificar la baja anormal respecto del lote n. 328 y a diferencia del resto de licitadores, aporta nuevamente el anexo VII de oferta económica modificado, manifestando que ha detectado un error en el cálculo del IVA y que ese es el motivo de haber incurrido en oferta desproporcionada.
Lo que ha de dilucidarse, por tanto, es si el error que la empresa dice haber padecido, es un simple error material susceptible de ser subsanado, como pretende hacer valer la recurrente, o por el contrario, ha supuesto una alteración del precio inicialmente ofertado, lo que ha conllevado una modificación de la oferta económica, vetada por el principio de intangibilidad de la oferta so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato, pilar básico en la contratación pública.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre los requisitos que, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, deben concurrir para afirmar que nos encontramos ante un error material (v.g., entre otras muchas, Resoluciones de este Tribunal números 5/2018, de 12 de enero, 95/2018, de 4 de abril, 55/2019, de 27 de febrero, 67/2019, de 14 de marzo y 144/2020, de 1 de junio).

En dichas resoluciones se cita la Sentencia 69/2000, de 13 de marzo, del Tribunal Constitucional que se refiere al error material como "un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, [que] no supone resolver cuestiones discutibles u opinables, por evidenciarse el error directamente".

Asimismo, se cita la Sentencia, de 2 de junio de 1995 (RJ 1995/4619), del Tribunal Supremo que establece que "(_) el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí sólo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación". Debe tratarse de "simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos". Debe apreciarse "teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte el error".

Pues bien, tras lo expuesto y aplicando al caso los criterios doctrinales y jurisprudenciales referidos se concluye, sin ningún género de dudas, que no cabe apreciar error material en la modificación del anexo VII -oferta económica- y por ende, en la alteración del precio unitario ofertado llevado a cabo por la recurrente en el trámite conferido para la justificación de la anormalidad.

Todo lo contrario, tal y como afirma el órgano de contratación en su informe, la recurrente lo que ha hecho es modificar el importe de la base imponible sin IVA, y si en la oferta inicial el precio unitario ofertado era de 309,73e por determinación, IVA incluido, tras la modificación del anexo VII el precio unitario que se indica está alterado y será de 374,77 € por determinación, IVA incluido.

Por tanto, entendemos que el error en el que pretende ampararse la recurrente para justificar la modificación de su oferta, no puede ser calificado de error material susceptible de subsanación. De lo expuesto se deduce que asiste la razón al órgano de contratación al afirmar que la mercantil PERKINELMER bajo el alegato de error material en la indicación del precio unitario , ha alterado y modificado la oferta económica, aprovechando la justificación de estar incursa en desproporción, incrementándola en un 21%.

El error por omisión del IVA que afirma haber cometido la ahora recurrente no es ostensible, ni manifiesto ni indiscutible, ni implica, por sí sólo, la evidencia del mismo, necesitando de mayores razonamientos y no exteriorizándose por su sola contemplación. En definitiva, la corrección efectuada en el momento procedimental de justificación de la anormalidad altera, sin ambages, la proposición formulada inicialmente, siendo correcta, por tanto la actuación de la mesa de contratación.

El motivo no puede prosperar y debe desestimarse.

2. Sobre la exclusión de la oferta de los lotes n. 352 y 353 por incumplimiento de los requisitos técnicos.

El objeto de debate en el segundo motivo articulado por la recurrente versa sobre si la exclusión adoptada implícitamente por la mesa de contratación respecto de los lotes indicados fue correcta alegando las siguientes cuestiones:
(i) la improcedencia de la exclusión por el incumplimiento de los requerimientos técnicos al afirmar que cumple todos los requisitos técnicos exigidos por el PPT con relación a dichos lotes de los que ha resultado excluida
(ii) la improcedencia de la exclusión automática sin haberle conferido previamente un trámite de audiencia para justificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y en tercer lugar
(iii) la falta de motivación sobre las razones que han sustentado la exclusión por el incumplimiento de los requisitos exigidos.

A efectos de centrar debidamente el enfoque de la cuestión, hemos de recordar que en el acta formalmente recurrida a la que se acompaña el "Cuadro de valoración AM determinaciones analíticas CPC-GR" respecto de los lotes cuestionados, figura estrictamente que la recurrente " No cumple TEC".
No obstante, el informe técnico de valoración de criterios sujetos a juicio de valor indica de manera expresa las razones por las que se considera que la oferta no cumple lo especificado en el PPT respecto de los lotes 352 y 353.
En concreto, indica lo siguiente: "PERKINELMER ESPAÑA SL oferta los métodos Prepito Cyto Pure Kit, Prepito Circulating NA 1k Kit y Prepito RNA kit todas con marcado CE-IVD para extracción de ácidos nucleicos mediante tecnología de partículas magnética. Su oferta incluye en cesión un equipo Chemagic Prepito (12 muestras). Consideramos inferior su propuesta porque el rendimiento de la instrumentación es claramente insuficiente para el volumen de actividad que desarrollamos en nuestro laboratorio y nos vemos obligados a desestimar la oferta presentada por el licitador al ser incompatible con nuestras necesidades especificados en el PPT de una oferta mínima de dos equipos".

Según se desprende del recurso, la recurrente no solo combate la falta de motivación de que adolece el acuerdo de exclusión adoptado implícitamente por la mesa de contratación en su sesión de fecha 6 de julio de 2022, y que le ha generado, en su opinión, una situación de absoluta indefensión, sino que alega el cumplimiento por su oferta de las especificaciones técnicas exigidas, o en su caso, la necesidad de que le hubiese sido concedido un trámite de audiencia para clarificar los aspectos dudosos.

En ese sentido, si el recurso hubiera pivotado exclusivamente sobre la falta de motivación de las razones de la exclusión, hubiera resuelto este Tribunal en el mismo sentido que en la reciente Resolución 397/2022 de 28 de julio de 2022 en la que se impugnaba también un acuerdo tácito de exclusión de una oferta en el acta de la sesión de la mesa de contratación sin que dicha exclusión constase haber sido notificada individualmente, como tampoco consta en el supuesto que ahora nos ocupa. Pues bien, en dicha resolución analizábamos la normativa aplicable en materia de notificación de los actos de adjudicación, y en concreto, de las exclusiones de las entidades licitadoras o de sus ofertas, trayendo a colación la doctrina de este Tribunal al respecto: "Por otro lado, respecto a la normativa aplicable en materia de contratación a la notificación de los actos de adjudicación, y en concreto a los de las exclusiones de las entidades licitadoras o de sus ofertas, se ha pronunciado este Tribunal en varias ocasiones, por todas en las Resoluciones 111/2017, de 25 de mayo, 174/2020, de 1 de junio y 348/2020, de 22 de octubre.

En este sentido, en lo que aquí interesa, el artículo 151.2.b) de la LCSP impone expresamente al órgano de contratación la obligación de notificar la adjudicación a las entidades licitadoras excluidas, indicando entre otras cuestiones los motivos por los que no se haya admitido su oferta.

(_.) Asimismo, el artículo 44.2 de la citada LCSP en su apartado b) establece que podrán ser objeto de recurso "Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149".

(...) En el presente supuesto, se da la circunstancia de que la exclusión de la recurrente no ha sido notificada de forma individual, ya que solo consta la exclusión de forma tácita o implícita en el acta de la sesión de la mesa de contratación impugnada, en la que efectivamente no se desarrollan los motivos por los que el órgano ha tomado ese acuerdo. Sobre lo anterior, como se ha expuesto, la mesa o el órgano de contratación tiene dos opciones, bien, notificar la exclusión en cuyo caso tendrá que indicar los motivos que han llevado a tomar esa decisión - posibilidad que en este supuesto no se ha dado- o, bien, esperar a la adjudicación del contrato, momento en el que el órgano de contratación está obligado -ex artículo 151.2.b) de la LCSP- a notificar a los licitadores excluidos los motivos por los que no se ha admitido su oferta.

Por tanto, teniendo en cuenta que el recurso pivota sobre la falta de motivación del acuerdo de exclusión y a la vista de que dicha exclusión no ha sido todavía notificada, ni el contrato adjudicado, procede la desestimación del recurso dado que -como se ha indicado- todavía no había exigencia legal de notificar el acto, de modo que hasta ese momento no nace la obligación de motivar la exclusión, y ello sin perjuicio del recurso que se pueda presentar en su momento contra la adjudicación del contrato o contra la notificación de la exclusión -si esta se produce-, en el supuesto de que se incumpliera la mencionada obligación de motivación"

En el supuesto que se nos plantea, como ya hemos indicado, el recurso no se limita a denunciar solamente la falta de motivación del acto, sino que, a pesar de alegar indefensión por falta de motivación del acuerdo de exclusión, pasa a combatir el supuesto incumplimiento del PPT, insistiendo la recurrente en que su oferta cumple con las características técnicas exigidas en los pliegos, o en su caso, que se le debería haber concedido un trámite de audiencia para clarificar aspectos al no ser un incumplimiento del PPT claro, expreso y terminante, a su juicio.

Partiendo de esta premisa, este Tribunal viene obligado a conocer sobre el fondo de la cuestión, y por tanto, sobre si es correcta la exclusión de la oferta por incumplimiento de los aspectos técnicos exigidos por el PPT.

No es baladí traer a colación lo establecido en el artículo 139 de la LCSP, conforme al cual las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

En este sentido, como viene expresando la ya reiterada doctrina de este Tribunal (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 221/2016, de 16 de septiembre, 45/2017, 2 de marzo, 200/2017, de 6 de octubre, 333/2018, de 27 de noviembre y 25/2019, de 31 de enero, 218/2019, de 9 de julio y más recientemente en su Resolución 250/2019, de 2 de agosto) los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", y teniendo en cuenta que la recurrente no impugnó en su día la citada cláusula del PCAP, necesariamente ha de estar ahora al contenido de la misma.

En el PPT respecto de los lotes 352 y 353 se establecen las siguientes prescripciones técnicas: " Reactivos: Procedimientos, reactivos, material auxiliar y equipos automatizados de extracción y purificación de ADN y ARN genómico a partir de una amplia variedad y tamaño de muestras de origen humano (Sangre, Tejido, FFPE, Células bucales, células embrionarias, _) con destino a realizar ensayos genéticos dirigidos a obtener un diagnóstico clínico. La propuesta incluirá la incorporación de un mínimo de dos equipos que permitan la automatización completa del proceso de extracción. Equipamiento: Analizador automático con identificación de muestras. Necesidades de equipamiento: o Laboratorio Genética Molecular: 2 equipos. o Laboratorio de OncoHematología: 1 equipo

El proveedor de esta agrupación tendrá las siguientes obligaciones: - Colaborar económicamente en el gasto prorrateado entre todos los lotes de Genética molecular y Oncohematología, de la cabina de disco y del sistema de backup para almacenamiento de la información genética local, descrito en el lote GENÉTICA MOLECULAR 22. " ( el subrayado es nuestro)

Pues bien, tal y como indica el informe del órgano al recurso, "es preciso poner de manifiesto que en el mencionado Informe Técnico se concretan las razones por las que incumple el PPT: "PERKINELMER ESPAÑA SL oferta los métodos Prepito Cyto Pure Kit, Prepito Circulating NA 1k Kit y Prepito RNA kit todas con marcado CE-IVD para extracción de ácidos nucleicos mediante tecnología de partículas magnética. Su oferta incluye en cesión un equipo Chemagic Prepito (12 muestras). Consideramos inferior su propuesta porque el rendimiento de la instrumentación es claramente insuficiente para el volumen de actividad que desarrollamos en nuestro laboratorio y nos vemos obligados a desestimar la oferta presentada por el licitador al ser incompatible con nuestras necesidades específicados en el PPT de una oferta mínima de dos equipos." "( el subrayado es nuestro)

La recurrente, a lo largo del escrito de recurso, insiste en abstracto en el cumplimiento pleno por su oferta de las exigencias técnicas, ensalzando las bondades de su oferta atendiendo a las características técnicas de los equipos de extracción ofertados ( páginas 13 y 14 del recurso) pero guarda absoluto silencio y no combate la afirmación primordial contenida en el informe técnico que revela la insuficiencia del equipamiento ofertado a la vista de lo exigido en el pliego como razón objetiva determinante de la exclusión de la oferta respecto de los lotes 352 y 353.

Asiste, por tanto, la razón al órgano de contratación cuando afirma que la argumentación del comité evaluador de los criterios técnicos sujetos a juicio de valor, se ajusta a lo establecido en el PPT y, en ningún caso, responden a exigencias técnicas adicionales creadas ex novo. Por esa misma razón, y ante la constatación de un dato objetivo como la falta de equipamiento ofertado con respecto al exigido, considera este Tribunal que tampoco procedía conferir trámite de aclaración de la oferta, como pretende la recurrente, trámite que solo procedería en aquellos casos dudosos pero no cuando existe un incumplimiento expreso y claro, como sucede en el supuesto que nos ocupa.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el presente motivo y con él el recurso interpuesto.