Resolución Resolución 397/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Prima facie, y por cuestiones metodológicas, es preciso analizar la alegación de la recurrente en la que manifiesta que no se publicó el acta correspondiente a la cuarta sesión.

Sin embargo, la misma consta publicada en el perfil de contratante en el apartado "K.2. Información Adicional" con la denominación de "Acta Mesa Contratación (.2021) (681.27Kb)" que contiene un fichero nombrado como "Acta Mesa 13.5.22 138.2021", que al no tener la extensión ".pdf" no permite su apertura, para lo cual es necesario poner dicha extensión pudiéndose entonces acceder al mismo, que contiene el acta de la cuarta sesión, sin que ello puede cifrarse como irregularidad invalidante, pues la misma obedece a un error del órgano de contratación en la extensión del citado fichero.

Procede ahora entrar en el fondo de la controversia, que se centra en analizar la falta de motivación denunciada por la recurrente respecto a la exclusión de su oferta acordada de manera tácita o implícita por la mesa de contratación en la sesión de 17 de junio de 2022.

En cuanto a la notificación de la motivación de la decisión de la exclusión en los lotes 13 y 14 del expediente, consta en el acta correspondiente a la sesión quinta de la mesa de contratación (documento 186), se especificaron las ofertas económicas de las empresas licitadoras admitidas a la licitación, teniendo en cuenta que, el informe de valoración de las ofertas, conforme a criterios de evaluación no automáticos, de 5 de mayo de 2022, que consta publicado en el perfil de contratante el 24 de junio de 2022, manifiesta que la entidad recurrente ha de excluirse de la agrupación 2, citando textualmente: "Presenta una propuesta que incluye un analizador no automático, exigiendo varios pasos manuales y diferentes equipamientos, contraviniendo los requisitos establecidos en el punto 7.12 del Pliego de Prescripciones Técnicas (Equipo para la dispersión, recogida y transferencia celular de fácil manejo totalmente automatizado desde la introducción del vial hasta la obtención del portaobjetos), motivando su exclusión del proceso de evaluación" (folio 183). ".

Por otro lado, respecto a la normativa aplicable en materia de contratación a la notificación de los actos de adjudicación, y en concreto a los de las exclusiones de las entidades licitadoras o de sus ofertas, se ha pronunciado este Tribunal en varias ocasiones, por todas en las Resoluciones 111/2017, de 25 de mayo, 174/2020, de 1 de junio y 348/2020, de 22 de octubre.

En este sentido, en lo que aquí interesa, , indicando entre otras cuestiones los motivos por los que no se haya admitido su oferta. Dice así: "Artículo 151. Resolución y notificación de la adjudicación. 1. La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días. 2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 155, la notificación y la publicidad a que se refiere el apartado anterior deberán contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y entre ella en todo caso deberá figurar la siguiente: (...) b) Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.".

Asimismo, el artículo 44.2 de la citada LCSP en su apartado b) establece que podrán ser objeto de recurso "Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149".

En consecuencia, la LCSP establece dos posibilidades de recurso especial contra los actos de exclusión: por un lado, contra el acto de adjudicación y, por otro lado, contra el de trámite cualificado. Estas dos posibilidades son subsidiarias, no siendo por tanto acumulativas, de tal manera que en el caso de que la mesa o, en su caso, el órgano de contratación no notifique de forma individual a la entidad licitadora su exclusión, esta podrá impugnarla en el acto de adjudicación; sin embargo, si se produce la notificación individual a la entidad licitadora de la exclusión de su oferta previamente a la adjudicación del contrato, esta está obligada a recurrirla so pena de dejar firme su exclusión.

En este último sentido, se manifiesta el artículo 19.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015 de 11 de septiembre, cuando dispone que "Cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión".

En el presente supuesto, se da la circunstancia de que la exclusión de la recurrente no ha sido notificada de forma individual, ya que solo consta la exclusión de forma tácita o implícita en el acta de la sesión de la mesa de contratación impugnada, en la que efectivamente no se desarrollan los motivos por los que el órgano ha tomado ese acuerdo.

Sobre lo anterior, como se ha expuesto, la mesa o el órgano de contratación tiene dos opciones, bien, notificar la exclusión en cuyo caso tendrá que indicar los motivos que han llevado a tomar esa decisión - posibilidad que en este supuesto no se ha dado- o, bien, esperar a la adjudicación del contrato, momento en el que el órgano de contratación está obligado -ex artículo 151.2.b) de la LCSP- a notificar a los licitadores excluidos los motivos por los que no se ha admitido su oferta.

Por tanto, teniendo en cuenta que el recurso pivota sobre la falta de motivación del acuerdo de exclusión y a la vista de que dicha exclusión no ha sido todavía notificada, ni el contrato adjudicado, procede la desestimación del recurso dado que -como se ha indicado- todavía no había exigencia legal de notificar el acto, de modo que hasta ese momento no nace la obligación de motivar la exclusión, y ello sin perjuicio del recurso que se pueda presentar en su momento contra la adjudicación del contrato o contra la notificación de la exclusión -si esta se produce-, en el supuesto de que se incumpliera la mencionada obligación de motivación.