Resolución Resolución 34/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Procede, pues, analizar las cuestiones de fondo que se suscitan en el presente recurso, en relación con la exclusión de la oferta de la recurrente.

Alega la recurrente, en primer lugar, el trato discriminatorio respecto a otras licitadoras y por tanto la vulneración del principio de igualdad de trato entre las mismas, que ya alegaba en el anterior recurso y por tanto fue analizada en la Resolución 516/2023, de 13 de septiembre, llegando a las siguientes conclusiones, que han de mantenerse en la resolución del presente recurso:

"No obstante, no cabe apreciar trato discriminatorio respecto a las licitadoras ITURRI, S.A. y CELULOSAS VASCAS, S.L., por cuanto lo alegado por la recurrente se refiere a la documentación presentada en respuesta al requerimiento de subsanación del 1 de marzo de 2023, en el que a ambas se le requería la " Documento que permita establecer una correcta trazabilidad entre la documentación aportada y el producto ofertado, para poder certificar que los guantes a suministrar están libres de residuos de aceleradores químicos de la producción, conforme a lo exigido en el PPT", diferente a la documentación que permita establecer una correcta trazabilidad entre la documentación aportada y el producto ofertado, para poder certificar que los guantes a suministrar cumplen con las normas UNE-EN 455, cuyo rechazo se discute en el presente recurso, por cuanto, no puede admitirse como pretende la recurrente, que se le haya dado un trato desigual ante una información idéntica o equivalente.

Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre que el trato discriminatorio en relación con las licitadoras IBERIAN CARE 2016, S.L, 4 GASA, GAMMA SOLUTION, CV MEDICAL o ALBAZUL son suficientes para apreciar una desigualdad, pues como se ha indicado, la documentación ha de ser analizada en su conjunto, sin que sea suficiente considerar la descripción del producto en algún documento para ello, y sin que este Tribunal pueda prejuzgar que por otras causas se haya producido algún trato discriminatorio.

Respecto al apartado "40.Dando respuesta al cuarto punto de las conclusiones del documento n o 10 informe pericial "El Tribunal da mayor valor a declaraciones privadas de fabricantes asiáticos que a certificaciones y documentación oficiales emitidas y controladas por la legislación de la Unión Europea y sus estados miembros, al mismo tiempo que no admite declaraciones de empresas, fabricantes y distribuidores europeos" no estamos de acuerdo con esta afirmación realizada por D. E. G. G., no se trata de dar mayor valor a unas declaraciones privadas presentadas por fabricantes en detrimento de otras certificaciones, el hecho es que cuando un licitador presenta un estudio o ensayo elaborado por un organismo oficial del que como ya se ha reiterado no se especifica claramente que el guante analizado es el mismo que el guante ofertado por el licitador, esos "documentos privados" a los que hace mención son las "Declaraciones de Conformidad del fabricante" la cual confirma y verifica que entre el producto analizado en los ensayos presentados y el producto ofertado por el licitador si se puede establecer una correcta trazabilidad."."

Del mismo modo, hemos de remitirnos a la citada Resolución 516/2023, de 13 de septiembre en relación con las alegaciones de la recurrente relacionadas con la causa de exclusión de su oferta y por tanto con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el PPT, sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica en el supuesto examinado: "Conviene señalar aquí, que respecto a la valoración efectuada por la comisión técnica y aceptada por el órgano de contratación, sobre el cumplimiento de los requerimientos técnicos contenidos en el PPT, y la revisión de la documentación técnica, este Tribunal ha indicado en otros supuestos (v.g. Resolución 445/2020, de 11 de diciembre) que si bien el marco de la discrecionalidad técnica con los límites determinados por la jurisprudencia, opera sin lugar a dudas en la valoración de las ofertas con arreglo a criterios dependientes de un juicio de valor, cuando se trata de determinar si una oferta cumple o no el PPT se reduce el margen de discrecionalidad porque no se trata de valorar o evaluar una proposición, sino de verificar objetivamente si la misma cumple unos requisitos técnicos concretos.

No obstante, puede haber supuestos, como el presente, en que para la verificación del cumplimiento de las ofertas respecto a las prescripciones exigidas en el PPT además de la comprobación o comparativa entre las especificaciones del producto se requiera un análisis o pronunciamiento técnico de mayor complejidad, y proceda acudir a la doctrina de la discrecionalidad técnica. Sobre lo anterior, este Tribunal en numerosas ocasiones, valga por todas su Resolución 239/2020, de 9 de julio, indica que "(...) la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación. Asimismo, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013), la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico. Igualmente, la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010324), declara que "la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

De modo que dicha presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega"".

Pues bien, aunque es cierto, como afirma el órgano de contratación en su informe al recurso que el informe pericial aportado por la recurrente como documento n 10 "adolece de la imparcialidad de la que goza el referido informe de 23 de marzo de 2023", procede traer a colación la Resolución 458/2022 de este Tribunal, "este Tribunal tiene una asentada doctrina sobre la cuestión (v.g. Resoluciones 105/2020, de 1 de junio, 250/2021, de 24 de junio y 275/2022, de 20 de mayo), según la cual los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega". En el presente supuesto, la presunción de acierto y veracidad de los informes técnicos del órgano de contratación queda desvirtuada al haberse acreditado el desconocimiento del proceder razonable del órgano de contratación por la ausencia de justificación del criterio adoptado para concluir que con la documentación aportada por la recurrente no queda acreditada la trazabilidad entre el producto ofertado y el cumplimiento de las normas UNE-EN 455.

La clamorosa parquedad y la insuficiencia de motivación ofrecida por el órgano, y en la medida que se trata de una cuestión no jurídica, sino técnica que compete apreciar al órgano de contratación, la insuficiente motivación sustrae a este Tribunal de conocer las razones de la decisión que se recurre.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 (Recurso Casación 1375/2013), aunque referente a la valoración de las ofertas, para que la discrecionalidad pueda ser controlada jurisdiccionalmente y se respete la interdicción de la arbitrariedad, se exige la oportuna motivación, siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.

Asimismo, la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 1984 manifiesta que "(_) lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, mientras que lo arbitrario, o no tiene motivación respetable sino pura y simplemente la conocida como "sit pro ratione voluntas", o la que ofrece lo es tal que escudriñando en su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación su carácter realmente indefendible y su inautenticidad. Por ello el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario es la motivación".

El Tribunal Constitucional también ha abordado la cuestión y en su Sentencia 325/1994, de 12 de diciembre, ha precisado que "la arbitrariedad implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad". El criterio expuesto ha sido, igualmente, asumido por este Tribunal.

Así, en la Resolución 418/2015, de 17 de diciembre, se señalaba que "(_) la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. La motivación es una garantía que, en caso de ser contravenida, generaría indefensión." En definitiva, pues, la motivación es un elemento esencial para que la discrecionalidad no se torne en arbitrariedad y pueda conocerse el proceso lógico seguido por la Administración en la valoración de las ofertas.

Aplicando estas consideraciones al presente caso este Tribunal aprecia una insuficiente motivación del informe técnico, que le impide apreciar si ha existido arbitrariedad o error manifiesto. En efecto, en el informe técnico con carácter general se expresan indiciariamente motivos por los que se considera que la oferta ha de ser excluida por no cumplir el PPT, pero de una manera insuficiente, incumpliendo la obligación de mostrar de forma clara e inequívoca el razonamiento del autor del acto, para, por un lado, permitir a la recurrente conocer las razones que han llevado a su exclusión con el fin de defender sus derechos y, por otro, permitir a este Tribunal ejercer su control."

En el fundamento de derecho quinto de esta Resolución se ha transcrito el contenido de la propuesta de resolución elaborada por la comisión técnica en la que ahora quedan suficientemente motivadas las razones por las que se excluye la oferta de la recurrente "debido a la imposibilidad de establecimiento de trazabilidad del producto ofertado y el cumplimiento de las normas UNE-En 455".

En consecuencia, conforme a lo expuesto, tras el análisis y valoración de la documentación técnica presentada por la recurrente ha de prevalecer el juicio técnico del órgano de valoración sobre el realizado por la recurrente, máxime ante la complejidad de la citada documentación y la cautela con que debe analizarse el cumplimiento de los requisitos técnicos del suministro tratándose de productos sanitarios.

Por tanto, no apreciándose falta de motivación la discrecionalidad técnica del órgano de contratación sólo puede decaer ante prueba de error patente, que no se aprecia en las alegaciones de la recurrente.

En ellas, se admiten las diferencias que en la documentación presentada se observan respecto al color del guante, a las distintas denominaciones o descripciones del mismo y a la aparición del término "Low Dermatitis", discutiendo la relevancia que cada uno de estos datos tiene para establecer la trazabilidad exigida, lo que no deja de ser un juicio técnico paralelo al del órgano de contratación que debe prevalecer por las razones expuestas.

Procede, pues, desestimar la pretensión principal de la recurrente para que se declare que su oferta cumple los requisitos del PPT.

En cuanto a la petición subsidiaria mediante la que pretende que se anule la exclusión de su oferta para que se le pida aclaración/subsanación respecto de las cuestiones esgrimidas ex novo en la resolución de adjudicación y que han motivado la exclusión, no se aprecian nuevas cuestiones en la resolución de adjudicación, que como ya se ha indicado se limita trascribir la propuesta de resolución de la comisión técnica admitida por la mesa de contratación sin excluir expresamente la oferta de la recurrente y por tanto sin mencionar ninguna cuestión nueva.

Por otra parte, el nuevo contenido de la propuesta de resolución responde a la motivación de la causa de exclusión, tanto en lo referente a las tres cuestiones, antes mencionadas en las que la recurrente basa sus alegaciones, como en las referencias a los documentos acreditativos de los requisitos técnicos que han sido analizados. Pero todas estas cuestiones están relacionadas con la causa de exclusión, es decir con la necesidad de poder realizar la trazabilidad entre el producto ofertado y el cumplimiento de las normas UNE-EN 455.

Por tanto, también se ha de desestimar la pretensión subsidiaria de la recurrente y con ello el recurso especial.