Resolución 341/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra la resolución de 28 de mayo de 2021, en la que se contiene la exclusión de su oferta, solicitando a este Tribunal que, con estimación íntegra del mismo, "se anule el acuerdo de exclusión de THERMO FISHER; - se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dicha exclusión, permitiendo a THERMO FISHER continuar en el procedimiento.".

En dicha resolución de 28 de mayo de 2021, del órgano de contratación se resuelve "Excluir en el procedimiento de licitación para el LOTE 1 a la empresa THERMO FISHER SCIENTIFIC, S.L.". En el cuerpo de la citada resolución, en su antecedente quinto se indica que "Con fecha 19/05/2021 la mesa de contratación se reunió nuevamente y tras la aprobación del acta de la anterior sesión, procedió entre otras cuestiones, a la valoración del informe de fecha 13/05/2021 emitido por el servicio proponente sobre la justificación de la oferta anormalmente baja presentada por la empresa THERMO FISHER SCIENTIFIC, S.L. que concluía que la empresa no había presentado justificación alguna para este lote, al aportar en su lugar la de otro lote diferente. Por tanto, y en virtud del artículo 149 LCSP, la mesa acordó su exclusión.".

Como se ha expuesto, el recurso combate la exclusión de la oferta de la entidad THERMO FISHER, ahora recurrente, incursa inicialmente en baja anormal o desproporcionada. En dicho escrito, en aras a su defensa la recurrente esgrime en resumen lo siguiente: "lo ocurrido no es más que un mero error humano cometido por THERMO FISHER que, en el momento de remitir los seis justificantes de baja temeraria requeridos [lotes 1, 2, 3, 4, 5 y 9], insistimos que, por error, incluyó dos veces el perteneciente al Lote 9 en vez de remitir el correspondiente al Lote 1. Es por lo anterior que nos sentimos con la libertad de poder afirmar que la decisión adoptada por el Organismo que excluye nuestra proposición sin permitir a THERMO FISHER subsanar la falta cometida, es a todas luces desproporcionada.".

Acto seguido, tras señalar determinada jurisprudencia relativa al principio antiformalista, afirma que "debió solicitarse por parte del Organismo subsanación a THERMO FISHER toda vez que, en ningún caso, tal subsanación supone una modificación de nuestra oferta. Simplemente, al haberse cometido un error en la remisión de las justificaciones por duplicarse la del Lote 9 y omitir sin mala fe la correspondiente al Lote 1, como decimos, el Órgano de contratación debió requerirnos a los efectos de remitir la justificación omitida sin tener que llegar a la drástica y excesiva decisión de excluirnos por cuanto sí se atendió en plazo la solicitud de justificación de todos los lotes.".

Por su parte el órgano de contratación en su informe al recurso en lo que aquí interesa indica que "la concesión de un plazo de subsanación como argumenta y defiende la empresa recurrente, equivaldría a una ampliación del plazo de presentación de la justificación en perjuicio del resto de licitadores que sí presentaron su documentación correcta y en plazo, lo que atenta contra uno de los principios básicos de la contratación administrativa, el principio de igualdad de trato (...), en virtud del cual se exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes, favoreciendo así el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública. Es exigible que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas y que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores. Acoger las alegaciones de la empresa recurrente supondría permitir que algunas empresas contaran con plazo adicional, una ventaja frente a los otros licitadores. En tal sentido, éste plazo no es meramente referencial. Se trata, en definitiva, de fijar un plazo que delimite el período de tiempo en el que puede llevarse a cabo una actuación, en este caso del contratista. Todo ello con la única o principal preocupación de garantizar la seguridad jurídica, a favor de todos los licitadores.

Tampoco, en base a estos razonamientos, podemos entender, como indica la empresa recurrente, que el mero envío del archivo justifica la viabilidad de la oferta ("se atendió en plazo la solicitud de justificación") y que el error incurrido fue una mera equivocación, cuestión ésta fuera de lugar por cuanto es THERMO FISHER, la obligada a atender a satisfacción el requerimiento de la Mesa de contratación con el cuidado y la diligencia debida, no pudiendo imputar al "formalismo" de la Mesa las consecuencias aciagas de un error cometido por la propia empresa.".

Concluye el informe al recurso señalando que el defecto en la presentación de la justificación de la baja anormal se debe exclusivamente a la actuación de la empresa recurrente, no siendo predicable la subsanación, ni, por ende, el otorgamiento de un plazo a tales efectos, pues, tal y como la mesa apreció, no estamos ante un déficit formal de la justificación sino que ésta es manifiestamente inidónea e inexistente y, por ello, insubsanable.

Vistas las alegaciones de las partes, procede el análisis de la controversia. En este sentido, ha de darse la razón al órgano de contratación cuando en su informe al recurso afirma que el defecto o el error cometido en la presentación de la documentación acreditativa de la viabilidad de su oferta se debe exclusivamente a la actuación de la entidad THERMO FISHER.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de contratación previsto en la LCSP es, con carácter general, un procedimiento de concurrencia competitiva en cuyo seno hay plazos procedimentales que afectan simultáneamente a todas las entidades licitadoras, como el caso del plazo para presentar ofertas, y otros plazos, como el que establece el primer párrafo del artículo 149.4 de la citada LCSP, que sólo afectan en principio a una de las entidades licitadoras, que tiene que llevar a cabo una determinada actuación concreta.

En el caso de que un plazo afecte a varias licitadoras, que han de llevar a cabo una misma actuación, la ampliación del plazo a una única licitadora sería contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en la LCSP y en el derecho comunitario. En cambio, en el caso de que un plazo afecte a una única empresa licitadora, que tiene que llevar a cabo una actuación determinada, debe entenderse que, aunque una ampliación del plazo no supondría necesariamente una vulneración de aquellos principios, es obligado tener en cuenta que hay otras empresas licitadoras con una expectativa legítima de poder llegar a ser adjudicatarias en el caso de que la licitadora no cumplimente el mencionada trámite que prevé el primer párrafo del artículo 149.4 de la LCSP, de tal suerte que debe entenderse que dicho trámite se configura como de carácter preclusivo por su naturaleza.

Así, la relevancia del trámite que regula el precepto legal señalado -la viabilidad de una oferta incursa inicialmente en baja anormal o desproporcionada-, el que el plazo otorgado sea suficiente, las actuaciones que la entidad licitadora ha de llevar a cabo y la diligencia que debe guiar su actuación del licitador, así como las expectativas de otras licitadoras de llegar a ser adjudicatarias, son circunstancias que aconsejan considerar que este trámite tiene un carácter preclusivo, salvo en los supuestos en los que el órgano de contratación a la vista de la documentación presentada entienda de forma justificada que debe pedir aclaraciones o documentación complementaria, circunstancias que no concurren en el supuesto examinado.

En sentido similar se ha pronunciado el Informe 5/2011, de 28 de octubre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares.

En definitiva, en el supuesto examinado no es posible otorgar un nuevo plazo para que THERMO FISHER aporte la documentación que no presentó en el momento procedimental en que le fue exigida, ni por tanto su subsanación, pues como afirma el órgano de contratación no estamos ante un déficit formal de la justificación de la viabilidad de la oferta, sino que ésta es manifiestamente inidónea e inexistente y, por ello, insubsanable. El error es solo imputable a la citada entidad que debió haber observado la diligencia debida.

Procede, pues, desestimar en los términos reproducidos el recurso interpuesto.