Resolución 253/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Fondo del asunto: consideraciones del Tribunal con relación a la falta de acreditación de la solvencia.

El órgano de contratación señala como causa de exclusión en su acuerdo que: "No aporta documento acreditativo del efectivo depósito de las cuentas anuales aportadas, correspondientes a los ejercicios solicitados (2019, 2020, 2021) en el Registro Mercantil, tal y como se establece en el Anexo I, apartado 4, del PCAP."

Expone el recurrente que "El día 25 de enero de 2023, Eulabor, S.L. recibe un requerimiento de subsanación de la oferta, dentro de la cual se solicita el certificado del Registro Mercantil relativo a las cuentas anuales, donde la mencionada Sociedad envía nuevamente, y por error, los mismos certificados telemáticos presentados junto a la oferta inicial.

El día 21 de abril de 2023, reunida la Mesa de Contratación del expediente CONTR 2022 0000482900 para la contratación de "Suministro, entrega e instalación, cuando proceda, de material específico para CC.FF. de la familia de imagen personal con destino a centros docentes públicos dependientes de la consejería de educación y deporte (22/ISE/2022/SC), con origen de financiación en fondos europeos", se pone en conocimiento de Eulabor, S.L. la notificación de exclusión del Lote 17 "22/ISE/2022/SC Material diverso de laboratorio" por el motivo que a continuación se expresa: c) Documentos que acreditan la solvencia económica y financiera: No aporta documento acreditativo del efectivo depósito de las cuentas anuales aportadas, correspondientes a los ejercicios solicitados (2019, 2020, 2021) en el Registro Mercantil, tal y como se establece en el Anexo I, apartado 4, del PCAP.

Recibida la notificación de exclusión, Eulabor, S.L. solicita con carácter inmediato la certificación del depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021 de forma presencial en el Registro Mercantil, a fecha 24 de abril de 2023. Dicho documento se anexa al presente recurso"

Se fundamentan sus alegaciones en que estima la entidad recurrente que: "cumple con todos los requisitos establecidos en el procedimiento de referencia y presentó la documentación acreditativa de la solvencia técnica y financiera que se le reclama en la letra c) de la Notificación de Exclusión, expuesta en los Antecedentes de Hecho. Como prueba fehaciente de ello constan entre la documentación presentada mediante registro e incorporada al expediente de contratación los informes del Registro Mercantil de Sevilla con los Depósitos de Cuentas Anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021.

No obstante, y pese a lo argumentado en el punto anterior Eulabor, S.L. ha solicitado al Registro Mercantil de Sevilla, certificación manual del registro y aprobación de las mencionadas cuentas, donde podrá comprobarse de manera indubitada la veracidad de la información que presentó Eulabor S.L. en tiempo y forma. Dicha certificación se adjunta a este recurso.

Eulabor, S.L. quiere además dejar constancia de que la subsanación de la documentación requerida no perjudicará a terceras partes, dado que el mencionado lote del expediente de contratación ha quedado desierto por la inexistencia de ofertas de otros licitadores. Como prueba documental de lo expuesto, se adjunta la "Resolución de declaración de desierto" del Lote 17".

El motivo de la exclusión se refiere a los "documentos que acreditan la solvencia económica y financiera". El motivo de la exclusión sería porque no aportó el contenido de las cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, tal y como se establece en el Anexo I- apartado 4.A. del PCAP. Esto es reconocido por parte de la entidad recurrente.

Pues bien, lo primero que se observa en el escrito de impugnación es que no se invoca infracción de ningún precepto legal, ni vulneración de principio básico alguno de la contratación pública y tampoco se justifica mínimamente por qué, a juicio de la recurrente, la motivación de la exclusión pudiera ser errónea. No entra a justificar o rebatir que sí cumplió con los requisitos materiales y formales en el momento procedimentalmente oportuno, es decir, que cumplía con los requisitos de la cláusula que regula la acreditación de la solvencia. Respecto del motivo de este lote el recurso especial carece de la mínima fundamentación del recurso. Es decir, admite su propio error, y aporta en la documentación que anexa al recurso la documentación que debió aportar en subsanación.

El pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece qué se ha de aportar como contenido de las cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, tal y como se establece en el Anexo I- apartado 4.A. del PCAP. Establece el PCAP al respecto: "- Nota simple del Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales aprobadas y depositadas correspondientes a los tres últimos ejercicios cuyo período de presentación haya finalizado junto con cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, debidamente cumplimentados. - Certificación en papel del Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales aprobadas y depositadas correspondientes a los tres últimos ejercicios cuyo período de presentación haya finalizado junto con cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, debidamente cumplimentados. - Certificación telemática del Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales aprobadas y depositadas correspondientes a los tres últimos ejercicios cuyo período de presentación haya finalizado junto con cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, debidamente cumplimentados. - Certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, siempre y cuando en el mismo estén inscritas las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios cuyo período de presentación haya finalizado junto con cuentas anuales aprobadas en los modelos normalizados para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, debidamente cumplimentados." En cualquiera de estos documentos deberá aparecer de manera fehaciente el número de registro del depósito de las cuentas anuales aprobadas efectuado por el Registrador Mercantil".

La cláusula 9.2.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece que: "Los documentos a incorporar en el sobre electrónico n 1 se detallan a continuación y se aportarán conforme a las indicaciones que constan en el Manual de servicios de licitación electrónica SiREC-Portal del licitación electrónica.

Los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados siguientes, deberán concurrir a la fecha de conclusión del plazo de presentación de proposiciones y subsistir en el momento del perfeccionamiento del contrato. (_)."

El artículo 51.1 LCSP señala en cuanto a la "forma y lugar de interposición del recurso especial", que: "1. En el escrito de interposición se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas de la misma naturaleza que las mencionadas en el artículo 49, cuya adopción solicite, acompañándose también: (_) d) El documento o documentos en que funde su derecho".

En los mismos términos se pronuncia el artículo 22.5 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre. Observados los documentos en los que funda su Derecho, el escrito de recurso especial es acompañado de tal documentación, de ninguna evidencia de que ese hubiera acompañado dicha documentación en el momento procedimental oportuno al que se refiere la cláusula 9.2.1. Más bien la recurrente reconoce que la documentación aportada no era correcta desde el momento en que tras la notificación de la exclusión procede a solicitar la certificación cuya falta ocasionó que no se considerase acreditada la solvencia económica en los términos exigidos en el pliego.

La argumentación sostenida en el recurso, desenlazada de cualquier cláusula del pliego, así como de cualquier precepto legal, así como de cualquier referencia concreta a la documentación presentada, de la cual no se infiere que la misma se hubiera presentada en el momento procedimental oportuno. Supone que sin ni siquiera examinar la documentación que se aporta en el recurso, podamos considerar que el recurrente no estime que la exclusión conforme al PCAP no haya sido correcta, puesto que no manifiesta ningún error por parte de la mesa, ni manifiesta cual es el número de registro del depósito de las cuentas anuales aprobadas efectuado por el Registrador Mercantil que sí disponía la mesa ni lo demuestra con el escrito de recurso, pues así obliga la interposición del recurso especial, acompañar los documentos en los que se funda su derecho.

La mesa de contratación tras el requerimiento de subsanación constató que no disponía del número de registro del depósito de las cuentas anuales aprobadas efectuado por el Registrador Mercantil en el momento procedimental oportuno, es decir, no constaban en el momento al que se refiere dicha cláusula. Esta cuestión ni siquiera es tratada en el recurso.

Falta por ello en el recurso la más elemental fundamentación o motivación que permita sustentar la inadecuación de la exclusión, y por ende, del rechazo de la proposición.

La recurrente además se limita a aclarar determinados extremos de la solvencia presentada con su oferta y a solicitar, a modo de concesión de gracia, que se le permita ahora la presentación de la documentación. En este sentido, se debe expresar que no puede este Tribunal suplirle en su deber de motivación del recurso construyendo una argumentación que solo corresponde a quien impugna una decisión del poder adjudicador.

El artículo 87.3 de la LCSP, señala a estos efectos, que: "En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación, cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera con los siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación: a) El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año.

El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil." En el mismo sentido el artículo 11.4.a del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, (RGLCAP) aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, conforme al cual "(_) El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil".

Como mera aclaración, la presentación de las cuentas anuales no equivale a su depósito, extremo que debe resolverse a la luz de lo dispuesto en los artículos 367 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil (RRM)que determinan que la mera presentación de las cuentas en el Registro únicamente da lugar al asiento de presentación en el Libro Diario, mientras que es la actuación calificadora del Registrador la que da lugar a la inscripción en el Libro de depósito de cuentas, siendo así, únicamente tras el examen por el Registrador se tendrá por efectuado el depósito.

A efectos de la publicidad del depósito de las cuentas frente a terceros (como en este caso es la Administración), en aplicación de lo dispuesto en los artículos 369 y 370 del RRM, es el Registrador el que da fe del cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma, extremo que termina de configurar el régimen de acreditación de solvencia económica, al menos en relación con las sociedades mercantiles, en los términos previstos en el referido artículo 11.4.a del RGLCAP.

Por ello, conviene no llevarse a equívocos, dado que el propio recurrente reconoce que cuando se recibe la notificación de exclusión, fue cuando solicita "con carácter inmediato la certificación del depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2019, 2020 y 2021 de forma presencial en el Registro Mercantil, a fecha 24 de abril de 2023". Es decir, admite que no podía acreditar tener el requisito dentro del plazo de presentación de proposiciones, con incumplimiento del artículo 140.4 LCSP. Pues bien no puede confundirse requisito de solvencia -volumen de negocios- con medio de acreditación -legalización de los libros de cuentas acreditativos de tal volumen de negocio en el Registro Mercantil-, y como tal medio de acreditación éste debía existir antes de que finalizase el plazo para la presentación de proposiciones

Sobre este análisis, cabe traer a colación la Resolución 747/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que termina concluyendo que: "Solo existe a nuestro juicio una interpretación posible al hecho de que tanto el redactor del Reglamento de la LCAP como el redactor del hayan mencionado las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. Si la finalidad del requisito era acreditar exclusivamente el cumplimiento aritmético del requisito no hubiera sido necesario aludir al depósito de las cuentas. Lo que ocurre es que lo que se exige es una condición añadida de fehaciencia, de modo que la administración pueda actuar investida de un notable grado de seguridad jurídica que alianza que las cuentas estén, no sólo presentadas, sino depositadas en el Registro con lo que ello conlleva".

Finalmente, nuestra Resolución 152/2019, señala que "la recurrente no aportó la documentación tal y como exigía el PCAP en su Anexo XV, que exige no solo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración, de ahí la exigencia del depósito de las cuentas anuales." Como señalamos en nuestra Resolución 302/2020, de 10 de septiembre "El artículo 51.1 de la LCSP exige que en el escrito de interposición de recurso se especifiquen los motivos que lo fundamenten, puesto que el Tribunal no puede sustituir a la entidad recurrente en su obligación de presentar un recurso debidamente fundado, construyendo un argumento o fundamentación que compete a aquella. Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal en supuestos similares al presente, valga por todas la Resolución 304/2019, de 24 de septiembre".

Por otro lado, y aunque ya ha sido abordado con relación al momento de existencia de los documentos, y que supone que no se acredita que estos existían en el momento procedimental oportuno, dado que no se aclaran cuáles se presentaron entonces, y, desconociendo, a la vista del recurso especial la fecha de cada uno de ellos, debe considerarse igualmente la trascendencia del hecho de que ahora se aporten, en vía de recurso especial, nuevos documentos.

Sobre este aspecto particular debe considerarse que la aportación en vía de recurso de información o documentación que no fue presentada en el momento procedimental oportuno este Tribunal ha señalado en numerosas resoluciones, valga por todas la Resolución 119/2020, de 21 de mayo, y 138/2021, de 15 de abril, en las que se cita la 386/2019, de 14 de noviembre, que "Igualmente hay que indicar que la posibilidad de subsanar, modificar o completar la documentación en vía de recurso es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia. En este sentido, como ya ha señalado este Tribunal en numerosas ocasiones, valga por todas las Resoluciones 218/2018, de 13 de julio y 257/2018, de 19 de septiembre, o la reciente Resolución 233/2019, de 16 de julio, el recurso especial en materia de contratación no puede ser un instrumento para subsanar los defectos en la documentación presentada por las entidades licitadoras en el procedimiento de adjudicación ya que no es ese su fin, en tanto que se trata de una vía para reparar las infracciones del ordenamiento jurídico en que incurran los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación dentro de su ámbito de actuación definido en el artículo 44 de la LCSP".

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, dado que no se acompañan ni la fundamentación mínima ni el documento en el que funde su derecho para poder hacer dudar sobre una supuesta indebida inadmisión acordada por el órgano de contratación.