Resolución Resolución 250/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Como cuestión previa, hemos de indicar que, si bien en el recurso se denuncia la errónea y arbitraria valoración de la oferta de la adjudicataria respecto de los criterios sujetos a juicio de valor, en el fondo, la controversia real que se discute versa sobre la inviabilidad de la oferta de la adjudicataria, que la recurrente conecta al incumplimiento de determinados extremos definidos en el PPT y en última instancia, a la imposibilidad de ejecución correcta de la prestación del servicio por la adjudicataria por las razones que se exponen en el recurso y que analizaremos en el presente fundamento de derecho.

A fin de enfocar debidamente la cuestión jurídica objeto de análisis por este Tribunal, desde las posiciones de las partes expuestas en el fundamento anterior, hemos de acudir, en primer lugar, a lo establecido en el pliego rector de la presente contratación.

El objeto de la presente contratación es el servicio de mantenimiento integral de equipos electromédicos de alta tecnología de centros vinculados a la Central de Compras Provincial de Granada (ASE 016/2021), según se establece en el apartado 5.1 del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares.
(…)

Pues bien, por razones de sistemática, abordaremos el análisis de las diversas cuestiones suscitadas en el presente recurso, tal y como se ha indicado al principio, comenzando por la inviabilidad de que la empresa adjudicataria pueda llevar a cabo el mantenimiento preventivo o correctivo, objeto del contrato, al ser la recurrente la única distribuidora en exclusiva y ostentar la condición de Servicio Técnico Oficial de CARESTREAM en España.

La recurrente, en apoyo de su pretensión, aporta, junto al recurso, escritura pública n. 1339 de 30 de abril de 2007 que eleva a público el documento privado del contrato de compraventa de negocio otorgado por la sociedad KODAK a favor de la sociedad CARESTREAM HEALTH SPAIN, S.A; y por otro, la escritura pública n. 32 de fecha 14 de enero de 2021, de constatación de la sucesión de CARESTREAM HEALTH SPAIN, S.AU por parte de la entidad TROMP MEDICAL SLU en ofertas presentadas en el marco de concursos públicos, en concursos públicos adjudicados pendientes de formalización contractual y en contratos administrativos y otros pactos.

En síntesis, plantea que, estando incluidos en los lotes impugnados, el mantenimiento de tres equipos de la marca CARESTREAM (lotes 1 a 3) y cuatro equipos de la marca KODAK, solamente ella ostenta la condición de Servicio Técnico Oficial tanto para equipos marca KODAK como para equipos marca CARESTREAM, y de ahí la inviabilidad de que APR pueda ser adjudicataria.

El órgano de contratación, frente a tal afirmación, alega que la recurrente no aporta ninguna referencia a norma o reglamento que sustente que el contrato solo puede ejecutarse por el fabricante o servicio técnico oficial, y añade que el mantenimiento de muchos otros equipos se está realizando correctamente por empresas distintas a los fabricantes y/ o servicios técnicos oficiales, sin que estos hayan formulado oposición al respecto.

La adjudicataria en sus alegaciones, manifiesta que los argumentos de la recurrente se basan en una posición de dominio contraria a derecho que pudiera ser constitutiva de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, correlativo al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Por otro lado, alega que mantiene equipos de similares características técnicas tanto en clientes públicos como privados y que dentro de su base tiene multitud de equipos en mantenimiento pertenecientes a la marca de la recurrente, con la que además, afirma, mantiene una relación comercial abierta.

Así las cosas, ha de reconocerse que en el apartado 8.1.3 del cuadro resumen del PCAP se describe el equipo de cada uno de los lotes, y efectivamente se indica que los lotes 1 a 3 comprenden equipamiento marca CARESTREAM, y los lotes 4 a 7 comprenden equipamiento marca KODAK, entre las restantes características técnicas que se indican. Ahora bien, ninguna previsión contemplan los pliegos que permita sostener la afirmación que sostiene la recurrente, esto es, que el servicio de mantenimiento de tales equipos solo pueda ejecutarse por el servicio técnico oficial, o por la distribuidora en exclusiva.
De ser así, estaríamos ante el supuesto previsto en el artículo 168.2 a) 2 de la LCSP, que permite utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, cuando no exista competencia por razones técnicas.

Por otra parte, tampoco dicho extremo ha quedado acreditado por la recurrente con la documentación aportada. Las escrituras que acompaña al recurso, acreditan, por un lado, la formalización en escritura pública de un contrato privado de compraventa de negocio, y por otro, la subrogación por parte de la recurrente (TROMP) de pleno derecho y de forma automática, en todos los concursos públicos adjudicados a CARESTREAM pero todavía no formalizados, así como en todos los contratos administrativos relativos al contrato de transmisión del negocio de mantenimiento de equipos y software vendido en España con efectos del 1 de enero de 2021.
Tras el examen de dicha documentación, este Tribunal concluye que la recurrente no acredita el extremo que pretende demostrar: que el servicio de mantenimiento integral de los equipos comprendidos en los lotes impugnados solo puede ser llevado a cabo por ella como distribuidora en exclusiva o como servicio técnico oficial, condición esta que, por otro lado, tampoco acredita.

Por consiguiente, de conformidad con las previsiones de los pliegos, cualquier empresa que cumpla las condiciones específicas previstas en el PPT puede concurrir al procedimiento de licitación y resultar adjudicataria, ya que entre aquellas, no se exige que la empresa tenga que ser distribuidora en exclusiva o servicio técnico oficial, lo que, en abstracto, pudiera ser un requisito restrictivo de la competencia, o en su caso, podría haber determinado la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, de estar debidamente acreditado por razones técnicas, y previa justificación en el expediente.

Por tanto, dicha alegación no puede prosperar y ha de desestimarse.

En segundo lugar, la recurrente, si bien de manera muy genérica y sin desplegar ningún esfuerzo argumentativo, cuestiona el desconocimiento previo por los licitadores de los subcriterios indicados en el informe de la Comisión técnica, en función de los cuales se han valorado las distintas ofertas. En definitiva, viene a plantear el excesivo margen de discrecionalidad del órgano evaluador al utilizar parámetros (traducidos en este caso, en subcriterios) que no estaban definidos en el pliego.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal en numerosas resoluciones, resultando de interés la doctrina sentada en la Resolución 317/2017, de 30 de junio de 2017, en la que nos pronunciábamos en los siguientes términos: "(_) este Tribunal viene manteniendo que los criterios sujetos a juicio de valor, como el aquí examinado, suponen un margen de discrecionalidad técnica para el órgano evaluador que no puede ser absoluto, sino que ha de estar correctamente enmarcado en unos aspectos de valoración previamente definidos y en unas reglas que sirvan de pauta y límite al mismo tiempo para la ponderación o puntuación de las ofertas".

También hemos indicado al respecto en la Resolución 48/2016, de 25 de febrero, que: "(_) los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas. En definitiva, el grado de concreción exigible a los pliegos será aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta libertad a la hora de ponderar las ofertas, sino propiciando que el mismo disponga de elementos, pautas y aspectos previamente definidos en los pliegos que enmarquen su posterior juicio técnico. Ello permitirá, de un lado, que los licitadores elaboren sus proposiciones de forma cabal con salvaguarda del principio de transparencia e igualdad de trato y de otro, que los órganos técnicos evaluadores respeten los límites de la discrecionalidad técnica en el ulterior proceso de valoración".

Ahora bien, respetando estos límites, tampoco puede pretenderse que el margen de apreciación del órgano técnico quede reducido al absurdo, alterando la propia naturaleza del criterio de adjudicación. En tal sentido, ya indicábamos en la temprana Resolución 139/2014, de 23 de junio, que "(...) si tuvieran que definirse siempre en los pliegos de modo pormenorizado los elementos a considerar en la valoración de un criterio o subcriterio de adjudicación de carácter no automático, el margen de apreciación discrecional del órgano técnico evaluador quedaría reducido al absurdo, y la naturaleza del criterio en sí resultaría alterada." Y en igual sentido, la Resolución 42/2017, de 20 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, a propósito de la impugnación de un pliego por falta de precisión en los criterios sujetos a juicio de valor, señala que: "Exigir una valoración más detallada supondría cambiar la naturaleza del criterio conduciendo a la negación de los criterios cuya estimación se funda en juicio de valor y convirtiéndolos prácticamente en criterios de valoración automática".

En definitiva, como señala la Resolución 1065/2016, de 16 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales "La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. (_) La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica".

En el supuesto sometido a examen, este Tribunal observa que el apartado 1 "Plan de implantación y memoria funcional del servicio" del criterio sujeto a juicio de valor 4"Prestación y organización del servicio" contempla, según lo establecido en el pliego, como aspectos o extremos susceptibles de evaluación, el desarrollo operativo del servicio, con establecimiento de los plazos que se compromete a cumplir la empresa adjudicataria, sistemas de aviso y trazabilidad, planes de mantenimiento preventivo, técnico legal, etc. Plan de calibración de instrumentos, procedimientos de mantenimiento definidos en base a un SGC, etc, así como la relación y documentación acreditativa de acuerdos de colaboración con otras empresas para el desarrollo del contrato. Asimismo, se aprecia que la ponderación de los subcriterios cuestionada por la recurrente, viene establecida mediante un rango de puntuación de cada uno de los subcriterios coincidente con los diferentes aspectos a valorar en el criterio, en función de la preponderancia de unos aspectos frente a otros. Así, el informe destaca la preponderancia del subcriterio 1.3 (planes de mantenimiento preventivo, técnico-legal, etc ( de 0 a 1,5 puntos) o de los acuerdos de colaboración con el fabricante ( de 0 a 2 puntos) aspectos estos todos incluidos y definidos en el criterio fijado en el pliego.

Sobre esta base, y tratándose de un criterio sujeto a un juicio de valor, debe poder admitirse un margen de apreciación técnica en el órgano evaluador para discernir cuando una oferta presenta ventajas significativas o cuando no.
No puede acogerse, pues, la alegación de la recurrente sobre el desconocimiento previo de los parámetros, a la hora de preparar su ofertas, y en concreto, sobre qué elementos de las mismas iban a ser valorados, porque, como se ha analizado, todos los aspectos plasmados en los subcriterios son coincidentes con los parámetros definidos en los criterios fijados en los pliegos.

El PCAP, que no fue impugnado por el licitador en el momento procedimental oportuno, por lo que fue consentido, recoge los requerimientos técnicos específicos que habrán de observarse para llevar a cabo la ejecución del servicio de mantenimiento integral del equipamiento así como las pautas y reglas de valoración, según se fija en el anexo A al cuadro resumen, en el que no solamente se establecía la descripción de los aspectos a valorar en los criterios sujetos a juicio de valor sino que se explicitaba el método a aplicar (el factor de utilidad) para la valoración del criterio no automático que consiste en valorar cada oferta en función de su comparación con el resto, según el procedimiento descrito en el referido anexo, que se ilustraba incluso con varios ejemplos.

Cuestión distinta es que los licitadores desconozcan a priori la concreta puntuación que recibirán en el criterio, pero ello no vulnera los principios de transparencia e igualdad de trato, pues de otro modo sería imposible conciliar tales principios con el respeto a la discrecionalidad técnica permitida en la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor.
La peculiaridad de éstos es precisamente que, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos, no es posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración. Por tanto, tal alegato debe desestimarse.

Finalmente, la recurrente centra el núcleo de su argumentación en la inviabilidad de la oferta de la adjudicataria para llevar a cabo la correcta ejecución del contrato por incumplimiento de determinados extremos del PPT, pivotando su argumentación básicamente, en la falta de acuerdos de colaboración con el fabricante de los equipos, de donde infiere, entre otros aspectos que denuncia, que ello le va a impedir disponer de repuestos originales, o de las herramientas de software de las que solamente dispone el servicio técnico oficial del fabricante, o que no va a poder resolver una incidencia en el plazo al que se ha comprometido, esto es, la imposibilidad de cumplir el contrato en las condiciones ofertadas.

A fin de clarificar la cuestión controvertida, debemos recordar nuestra doctrina sobre el incumplimiento del PPT como causa de exclusión, expuesta en varias Resoluciones, entre otras, en la Resolución 214/2020, de 18 de junio: "Como señalamos en nuestra Resolución 397/2015, de 25 de noviembre, "(_) hemos de distinguir entre aquellas características técnicas del objeto contractual que son requisitos mínimos necesarios para poder participar en la licitación (v.g. unas determinadas medidas, peso o altura del producto que se desea adquirir, cuyo incumplimiento determinarán que la oferta no sea apta para responder a las necesidades descritas por la Administración) y otro tipo de exigencias del PPT como la aquí analizada, referidas a obligaciones que asume el adjudicatario, cuyo incumplimiento no puede presumirse ab initio. (_) En tal sentido, también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado. Así, la Resolución 898/2015, de 5 de octubre, de dicho Tribunal, recogiendo la doctrina ya sentada por el mismo, viene a afirmar que en muchos casos el cumplimiento de las prescripciones técnicas debe verificarse en fase de ejecución del contrato, sin que pueda presuponerse ab initio (_). En este punto, sigue señalando la Resolución citada, una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato solo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución y otra bien distinta es que sean admisibles ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador".

Asimismo, en la reciente Resolución 35/2020, de 6 de febrero, señalamos que " (_) El PPT no prevé en ninguno de sus apartados que dichas especificaciones, en cuanto a la cantidad de cada uno de los componentes, deban ser solo aproximadas, y tampoco admite margen o porcentaje concreto de variación (en más o en menos) para ninguno de los componentes.

(_) Ello revela que la oferta de la adjudicataria al lote 22 ha incumplido las especificaciones del PPT, pliego que no admite modulación o variación en su cumplimiento.

(_) Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su Resolución 307/2018, de 2 de noviembre, ante un supuesto similar en el que se planteaba, en sede de valoración de las ofertas, la flexibilización de las características técnicas del PPT para los productos licitados, "(_) los términos del PPT no admiten modulación ni funcionalidad equivalente respecto de los distintos elementos que componen los lotes de la agrupación, por lo que una oferta que no se ajuste a sus requerimientos técnicos supondría una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -también predicable del PPT conforme a reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales- el de igualdad de trato, en perjuicio de aquellas ofertas que sí pudieran adecuarse a tales exigencias y el de seguridad jurídica (...)

En el sentido expuesto, es también abundante y constante la doctrina de los Tribunales de justicia (v.g. Sentencia de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de febrero de 2017 -Roj: SAN 655/2017-) y de otros Órganos de recursos contractuales (v.g. Resoluciones 149/2017, de 10 de mayo, y 228/2018, de 25 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad e Madrid, Acuerdo 33/2017, de 30 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y Resolución 8/2016, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León) relativa a que las prescripciones técnicas son requisitos que las ofertas de los licitadores deben cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación, hallándose vinculados a las mismas tanto los licitadores como la propia Administración, quien no puede establecer unas condiciones para luego incumplirlas o relativizar su observancia""

En sentido similar, la Resolución n 843/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de Septiembre de 2018: "En relación con la exclusión de los licitadores como consecuencia del incumplimiento de los pliegos de prescripciones técnicas y de sus requisitos y límites, hemos dicho en nuestra Resolución 822/2017, de 22 de septiembre, que: "Este Tribunal ha tenido oportunidad de sentar doctrina en relación con el incumplimiento del PPT como causa de exclusión (por todas, recientemente en la Resolución 690/2017, de 27 de julio):

En cuanto a nuestra doctrina sobre el contenido y alcance del PPT en relación al PCAP, y sobre el incumplimiento de los pliegos como causa de exclusión de la licitación, hemos señalado lo siguiente: en cuanto a la naturaleza del PPT tenemos declarado reiteradamente (por todas Resolución 836/2015, de 18 de septiembre) que el PCAP incluye los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, y en lo que se refiere a la licitación, los documentos a presentar por los licitadores, la forma y contenido de las proposiciones, así como los criterios para la adjudicación, por orden decreciente de importancia, y su ponderación (artículos 115.2 del TRLCSP y 67.2.h, e, i, del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre - RGLCAP-) mientras que el PPT contiene las prescripciones técnicas particulares que han de regir la realización de la prestación y definen sus calidades, es decir las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, sin que el PPT pueda contener declaraciones o cláusulas que deban figurar en el PCAP (artículos 116.1 del TRLCSP y 68.1.a y 3 del RGLCAP).

De ello resulta que es al PCAP y no al PPT al que corresponde especificar los criterios de adjudicación, su valoración, y los documentos que han de presentarse a la licitación, teniendo cualquier prescripción referida a tales extremos que se contenga en el PPT carácter meramente complementario de lo señalado en el PCAP, debiendo interpretarse siempre lo contenido en el PPT sobre tales extremos conforme a lo establecido en el PCAP, dando preferencia a lo dispuesto en éste sobre aquel, y en caso que se produzca una contradicción insalvable entre uno y otro, ateniéndose exclusivamente a lo establecido en el PCAP. Ahora bien, esta naturaleza del PPT no significa en modo alguno que no quepa la exclusión de las ofertas que, en determinados casos, no se adecuan a lo establecido en él. (_) Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. En cuanto al informe de valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor, hemos señalado reiteradamente que es un acto discrecional sujeto a la doctrina jurisprudencia de la discrecionalidad técnica.

Sobre este punto, hemos señalado en reiteradas ocasiones que nuestro examen debe constreñirse a ciertos aspectos aledaños al núcleo de la decisión, como la competencia, el procedimiento, la ausencia de arbitrariedad o de error manifiesto en la valoración (Resoluciones 176/2011, 189/2011, 257/2011, 269/2011, 282/2011, 296/2011, 33/2012, 51/2012, 80/2012, 261/2012, 2/2013, 36/2013, 42/2013, 107/2013, 168/2013, 325/2013, 549/2013, 13/2014, 437/2014, 519/2014, 276/2015, 435/2015, 446/2016 entre otras). Hemos asumido así la doctrina del Tribunal Supremo, que ha dejado sentado que el núcleo técnico de las decisiones adoptadas por los órganos administrativos especializados en materias como los procedimientos selectivos o la adjudicación de contratos es inaccesible al control jurisdiccional, que debe ceñirse a los aspectos externos a aquél antes aludidos como los elementos reglados (SSTS, Sala III, de 20 de marzo de 2012 -Roj STS 1874/2012-, 9 de enero de 2013 -Roj STS 217/2013-y 9 de abril de 2014 -Roj STS 1507/2014-)."

El informe del órgano indica que el PPT no exige acuerdos de colaboración con los fabricantes, sino que la existencia de tales acuerdos se ha contemplado como aspecto a valorar en los criterios sujetos a juicio de valor, no habiendo recibido puntuación alguna en dicho apartado la adjudicataria, insistiendo en que la falta de acuerdos de colaboración con los fabricantes no supone un incumplimiento que pudiera determinar la exclusión de la adjudicataria.

(…)
Por ello, entendemos que asiste la razón al órgano de contratación cuando afirma que la recurrente se basa en meras conjeturas, que aventuran un incumplimiento de futuro de la adjudicataria, basándose en meras apreciaciones subjetivas e interesadas.
Prueba de ello, a juicio de este Tribunal, y como también apunta el informe del órgano de contratación es la "justificación" en que se basa la recurrente de la imposibilidad de cumplir el contrato vinculada a su propia conducta obstativa, esto es, a la eventual negativa a suministrar a la adjudicataria los repuestos y los medios necesarios para ello, cuestiones que, en cualquier caso, son ajenas al debate y que quedan extramuros, y atañen a la fase de ejecución del contrato en la que no nos encontramos.

Nos encontramos, pues, ante un supuesto paradigmático en que la recurrente está vislumbrando un incumplimiento de futuro de la empresa, sobre el que no se puede fundamentar la exclusión, tal y como venimos exponiendo.

Al respecto, se ha indicar lo expuesto por este Tribunal en multitud de ocasiones en relación a los incumplimientos de los requisitos o exigencias técnicas, en el sentido de que éstos no pueden presumirse ab initio, pudiendo únicamente verificarse en la fase de ejecución del contrato sin que sea razonable adivinar ni presumir que la entidad ahora adjudicataria, que ha asumido el compromiso de ejecutar la prestación con arreglo a las condiciones previstas en los pliegos, vaya a incumplirlo, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se van a producir tales incumplimientos (v.g., entre otras muchas, Resoluciones de este Tribunal 147/2020, de 1 de junio, 258/2020, de 23 de julio, 520/2021, de 3 de diciembre, 158/2022, de 4 de marzo, 187/2022, de 18 de marzo y 632/2022, de 21 de diciembre), circunstancias que no concurren en el supuesto examinado.

Por tanto, procede desestimar la alegación y por tanto, el recurso interpuesto.