Resolución Resolución 232/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Solicita la anulación de los pliegos con retroacción de las actuaciones a fin de que se publiquen otros nuevos que incorporen las modificaciones solicitadas en el escrito de recurso. En concreto, YPSOMED esgrime lo siguiente: (1) Que determinadas características de los productos definidas en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) limitan la concurrencia y solo pueden satisfacerse por una casa comercial determinada (MEDTRONIC). Se ha vulnerado, pues, a juicio de la recurrente lo dispuesto en el artículo 126 apartados 1 y 6 de la LCSP, así como los principios de igualdad de trato y libre concurrencia; siendo la finalidad de esta regulación legal evitar la exclusión injustificada de la licitación de algunas empresas y que las referencias a una fabricación o procedencia determinada, a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes tipos, o a un origen o producción determinados, constituyan una excepción a las normas generales de definición de las prescripciones técnicas; de modo que el órgano de contratación que quiera aplicar dichas excepciones tiene la carga de probar que se dan las circunstancias que justifican las mismas.

A continuación, la recurrente se centra en los siguientes requisitos técnicos mínimos que, a su juicio, son excluyentes y solo una casa comercial puede cumplir: a) "Línea Basal (LB): Infusión Basal: Suministro de insulina basal desde una cantidad mínima de al menos 0,025u/h, y con incrementos de al menos de 0.025 u/h. Posibilidad de fijar al menos 3 patrones diferentes y programar un ritmo basal temporal.

Bolo: Capacidad para administrar bolos desde 0.025 U7H (o inferior), con incrementos desde 0.025 U/h". YPSOMED aduce que las cantidades mencionadas en ambas especificaciones técnicas coinciden exactamente con las del dispositivo de una casa comercial concreta. Y añade que el órgano de contratación solicita adicionalmente la "posibilidad de fijar al menos 3 patrones diferentes y programar un ritmo basal temporal", lo que limita la concurrencia toda vez que el número de perfiles basales es inferior a 3 en las bombas de última generación y, además, carece de sentido clínico o médico teniendo en cuenta que el objeto del contrato es "la infusión subcutánea continua de insulina, y los sistemas de monitorización continua interactiva", cuya característica fundamental es hacer modificaciones continuas del patrón o perfil.

b) "Alarmas. (_) Permitirá el uso de distintos catéteres de cánula de teflón y/o metálica en función de las necesidades de los pacientes. Tanto en angulación perpendicular 90 , como oblicua 30 - 45 (...) o Sonido / vibración. o Oclusión. o Batería Baja. o Poca insulina en reservorio. o Aviso de medición de glucemia capilar. o Tiempo sin perfusión. o Cebado".

Reitera la recurrente que estas exigencias solo las tiene una determinada casa comercial, sin que el órgano de contratación haya justificado que aquellas son determinantes. Además, señala que el PPT continúa indicando que "la bomba de infusión de insulina ofertada sea capaz de recoger mediciones de glucemia capilar desde un glucómetro vinculado con la bomba, y que además permita la introducción manual del valor de glucosa capilar obtenidos de otros glucómetros no asociados a la bomba y la introducción manual del valor de glucosa del sensor intersticial no asociado a la bomba", cuando los sistemas más modernos no necesitan obligatoriamente una bomba que recoja mediciones de glucemia capilar. Así pues, esta exigencia únicamente produce una limitación a todos los nuevos sistemas, excepto el de la casa comercial señalada que es la única que dispone de bolos de 0,025 u/h.

c) Se solicita que todos los componentes tengan impermeabilidad IPX8. Este requisito vulnera la concurrencia y solo puede ser atendido por una única empresa.

d) En el apartado 2.1.2. Kit de ISCI (infusión subcutánea continua de insulina) con monitorización continua, se produce, una vez más, una incongruencia que es atendida exclusivamente por la misma casa comercial que cumple todos los requisitos anteriores: en lugar de pedir que el sistema completo y su automatización sea apto para pacientes adultos, pediátricos y mujeres embarazadas, se exige únicamente que esto lo cumpla el sistema de monitorizacion continua interactiva de glucosa (MCG), es decir, se acepta que el MCG esté validado para estos tipos de pacientes, pero en cambio su uso en combinación con la bomba y su algoritmo no tiene que estarlo.

Por otro lado, se admite que la automatización sea únicamente validada para niños a partir de 7 años, lo que excluye a un grupo de edad importantísimo que además es especialmente sensible en esta terapia; añadiendo la recurrente que "Coincide que el sistema que puede situar bolos de 0,025U/h solo dispone de validación a partir de 7 años", y concluyendo que "creemos que ha quedado demostrado que las prescripciones técnicas establecidas, solo son cumplidas por una empresa además de no ser estrictamente necesarias para cumplir con la finalidad del contrato y que hay otras soluciones técnicas que pueden satisfacer las mismas necesidades, y por tanto el PPT debe ser anulado, eliminándose las exigencias técnicas denunciadas por suponer una limitación injustificada de la concurrencia".

(2) Conforme a la nueva regulación, en la memoria justificativa del contrato no constan las razones técnicas que justifiquen, aun sucintamente, las prescripciones elegidas por el órgano de contratación cuando las mismas son excluyentes para otros licitadores. Cita en apoyo de este argumento varias resoluciones de Órganos de resolución de recursos contractuales y concluye que debe anularse la presente licitación, por no haber sido elaborada una memoria justificativa en los términos exigidos en el artículo 63 LCSP.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

Se alza frente a los argumentos del recurso, esgrimiendo los siguientes:

I. No se han definido las características técnicas mínimas a fin de limitar la concurrencia, existiendo en el mercado productos de diferentes casas comerciales que cumplirían aquellas. Asimismo, "la variabilidad en el diseño de productos, actualmente, es tan extensa, que resulta imposible definir unas características técnicas mínimas, con suficiente calidad, que den cobertura a toda la gama de productos sanitarios existentes en el mercado".

Y añade que la recurrente no aporta ninguna prueba de su afirmación, siendo a dicha entidad empresarial a quien corresponde aquella carga.

II. En cuanto a las concretas especificaciones técnicas impugnadas, expone lo siguiente: a) Linea Basal (LB) y Bolo.- Existen, al menos, 3 casas comerciales que las cumplen, incluida la propia recurrente toda vez que se exige que se cumpla la medida de 0,025 u/h o inferior, siendo la de la recurrente de 0,02.

b) Posibilidad de fijar al menos 3 patrones diferentes y programar ritmo basal temporal: si tal como se indica en el recurso, las bombas de última generación crean un numero ilimitado de perfiles, estarían cumpliendo el requisito.

c) Alarmas: Los requisitos exigidos pretenden que los sistemas que se oferten sean seguros con calibraciones; ahora bien, si, como afirma la recurrente, el avance de la tecnología ofrece productos que no obligan a realizar dichas calibraciones, son circunstancias que deben justificarse en las fichas técnicas.

d) Impermeabilidad IPX8: este requisito supone una comodidad añadida para los pacientes que cumplen varias casas comerciales. Así, el sistema se puede llevar puesto para nadar o tomar una ducha y no resulta desproporcionada su exigencia.

e) Kit de ISCI: la recurrente afirma que el órgano de contratación ha limitado la concurrencia con sus requerimientos técnicos, cuando lo que se indica en el motivo del recurso es precisamente que se limite la competencia y se incluyan requerimientos técnicos que no cumplen la mayoría de casas comerciales. Y concluye (i) que no se ha pretendido limitar la concurrencia a la hora de definir las características técnicas de los productos licitados, sino establecer unos estándares mínimos de calidad; y (ii) que los productos licitados están dentro de una rango donde la evolución tecnológica impulsa constantes cambios, lo que posiblemente haya dado lugar a que algunas consideraciones técnicas no se hayan reflejado en los pliegos, dado el tiempo transcurrido desde que se inició la configuración del expediente hasta que se procedió a la publicación del mismo.
3. Alegaciones de la entidad interesada

Se opone a los argumentos en que se sustenta el recurso y argumenta, en síntesis, (i) que las especificaciones técnicas establecidas no son caprichosas y están justificadas, previéndose en los pliegos que rigen la licitación en otros centros sanitarios, (ii) que no es cierto que solo haya en el mercado una única empresa capaz de cumplir determinados requisitos técnicos de los pliegos, (iii) y que, a pesar todo de lo anterior, la recurrente no ha justificado que los requisitos en cuestión puedan ser cumplidos en la actualidad tan solo por una compañía. Incide, asimismo, en que esta tecnología lleva muchos años implantada no solo en España sino en otros países de la Unión Europea o incluso en EEUU, por lo que en cualquier caso, el resto de proveedores habrían tenido tiempo suficiente para adaptar su producción y ofrecer las prestaciones que pide la Administración o incluso, comercializar productos de terceros.


Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen. En la resolución de la cuestión, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 126.1 de la LCSP conforme al cual "Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia". Así pues, siendo la concurrencia e igualdad de trato principios básicos de la contratación pública conforme al artículo 1 del citado texto legal, el respeto a tales principios en el establecimiento de las prescripciones técnicas es un postulado legal indiscutible; no obstante, tampoco debe olvidarse que lo que se proscribe legalmente es el establecimiento de restricciones u obstáculos injustificados a la concurrencia o dicho de otra manera, el precepto legal no impide el establecimiento de prescripciones técnicas no accesibles a todas las potenciales entidades licitadoras, con tal que las mismas respondan motivadamente a la satisfacción de las necesidades públicas.

En el sentido expuesto, es doctrina acuñada por este Tribunal (v.g. Resoluciones 401/2020, de 19 de noviembre y 8/2021, de 21 de enero, por citar algunas de las más recientes) que el órgano de contratación goza de discrecionalidad en la configuración de la prestación y de sus características técnicas, siempre y cuando las mismas encuentren adecuado fundamento y justificación en las necesidades y fines perseguidos por la contratación proyectada. Como señalábamos en nuestra Resolución 401/2020, de 19 de noviembre, reiterando a su vez doctrina previa de este Órgano,"es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate, como sucede en el caso enjuiciado.

Así, si una concreta especificación técnica está suficientemente justificada por el órgano de contratación o por su personal técnico, resulta del todo imposible que este Tribunal pueda desvirtuar con argumentos jurídicos el razonamiento técnico que da cobertura a la especificación técnica de que se trate (...).

Asimismo, no debe olvidarse que lo que prohíbe el artículo 126.1 de la LCAP es el establecimiento de prescripciones técnicas que, de mod injustificado, creen obstáculos a la apertura de la contratación pública a la concurrencia". Por otro lado, en nuestra Resolución 8/2021, de 21 de enero, compartíamos el criterio sostenido por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, entre otras, en su Resolución 425/2019, de 2 de octubre, al afirmar que "(_) se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores (tal y como manifiesta el órgano de contratación) y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida".

Y en la Resolución 523/2021, de 3 de diciembre, concluíamos -a la luz de la doctrina expuesta y tras el análisis del supuesto allí examinado- que: "(_) 2. Es el órgano de contratación quien, dentro de su ámbito de discrecionalidad, ha de configurar el objeto del contrato y sus prescripciones en atención a las necesidades públicas que debe satisfacer. En este caso, unas características técnicas como las impugnadas, claramente dirigidas a la atención inicial de procesos que amenazan la vida del paciente y donde el pronóstico final va a depender de una respuesta rápida e inequívoca, deben considerarse justificadas y respetuosas con los postulados del artículo 126 de la LCSP, precepto que lo que prohíbe es la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la concurrencia. Por ello, si el órgano de contratación justifica, como acontece en el supuesto examinado, unas determinadas exigencias técnicas en los productos o equipos que pretende adquirir son los licitadores los que habrán de ajustarse a las exigencias de los pliegos si desean participar en la licitación y no a la inversa.

3. No se infiere que las características técnicas impugnadas hagan referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos, que es lo que proscribe el artículo 126.6 de la LCSP, salvo que lo justifique el objeto del contrato.

4. No se ha acreditado que solo haya un fabricante en el mercado que pueda suministrar los bienes del lote 3 en los términos en que han quedado configurados en el PPT. La recurrente se refiere en su escrito a los principales fabricantes y distribuidores que vienen presentando sus ofertas en licitaciones con el mismo objeto, pero ello no impide que puedan existir otros capaces de cumplir con las exigencias de los pliegos. En este extremo, la entidad interesada en sus alegaciones al recurso sostiene que existen equipos en el mercado capaces de cumplir con las exigencias técnicas que, a juicio de la recurrente, solo puede satisfacer un determinado fabricante.

5. Por último, si una concreta especificación técnica está suficientemente justificada por el órgano de contratación o por su personal técnico -como a juicio de este Tribunal sucede en el presente supuesto si acudimos al apartado 4 del PPT antes transcrito y a los propios argumentos que se esgrimen en el informe al recurso- resulta del todo imposible que el Tribunal pueda desvirtuar con argumentos jurídicos el razonamiento técnico que da cobertura a la especificación técnica de que se trate. Al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos o enjuiciarlos aplicando criterios jurídicos. Como ya señaló el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g. Resolución 1147/2017, de 1 de diciembre) "este Tribunal podrá entrar a analizar si el resultado de la inclusión de esa especificación técnica realmente puede llegar a producir el efecto tan pernicioso que se invoca por el recurrente de restringir el principio de libre competencia. Si bien nuestro análisis deberá limitarse en estos casos a los aspectos formales de esa inclusión, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que no se hayan utilizado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar el especial valor que el órgano de contratación quiera dar a esa especificación".

A la vista, pues, de la regulación legal y doctrina expuestas, hemos de analizar si, en el supuesto aquí enjuiciado, las especificaciones técnicas denunciadas conculcan el artículo 126 de la LCSP e introducen una restricción injustificada de la concurrencia. Pues bien, YPSOMED impugna determinados requisitos técnicos establecidos en el PPT que afectan, de un lado, al Kit de infusión subcutánea continua de insulina (ISCI) con monitorización continua -como los requisitos que atañen a la línea basal, bolo y alarmas- y de otro, al Kit de ISCI con monitorización de glucosa a través de sensor.

En síntesis, fundamenta su recurso en que las especificaciones técnicas combatidas corresponden a una determinada casa comercial que es la única que puede cumplirlas, lo que supone una vulneración injustificada de la concurrencia puesto que el órgano de contratación tampoco ha acreditado en la memoria justificativa del contrato las razones técnicas que le han llevado a establecer esas exigencias de carácter excluyente. Asimismo, sostiene que algunas de dichas prescripciones no son estrictamente necesarias para cumplir con la finalidad que persigue el contrato, existiendo otras soluciones técnicas que pueden satisfacer las mismas necesidades.

Pues bien, lo primero que se observa es que la recurrente fundamenta su impugnación sobre la base de la exclusividad de una empresa en el cumplimiento de los requisitos técnicos, pero no aporta prueba alguna que así lo evidencie. Ni siquiera menciona las fichas técnicas de los productos cuyas características, según afirma, han sido trasladadas a los pliegos, para que este Tribunal pudiera comprobar esta manifestación y dispusiera, al menos, de un dato indiciario objetivo sobre las afirmaciones vertidas en el recurso. En contraste con tal argumento, el órgano de contratación defiende en su informe que existen otras empresas que cumplen las especificaciones técnicas, manifestación que tampoco se acompaña de prueba alguna pero que, en caso de duda y en igualdad de condiciones, debe prevalecer sobre la de la recurrente o al menos neutralizar el argumento de YPSOMED respecto a la exclusividad invocada y no acreditada.

Por otro lado, algunas de las prescripciones impugnadas se definen con rangos de valores que no están cerrados ni son estrictos. Así, en la línea basal se indica "desde una cantidad mínima de al menos 0,025u/h" o "con incrementos de al menos de 0.025 u/h" o "al menos 3 patrones diferentes" y en los bolos "Capacidad para administrar bolos desde 0.025 U7H (o inferior), con incrementos desde 0.025 U/h" (la negrilla es nuestra). Ello supone que la especificación técnica no es tasada ni rigurosa y se define en términos de mínimos, lo que admite cantidades o capacidades superiores o inferiores, según los casos. Así pues, resulta de aplicación al supuesto analizado, lo señalado por este Tribunal en su Resolución 58/2022, a propósito de un recurso contra los pliegos fundado en idéntica alegación. En la misma, señalábamos: "El examen de los requisitos técnicos exigidos en el PPT permite constatar que muchos de ellos se definen en términos de aproximación o bien como valores máximos o mínimos. Basta una lectura de los mismos para constatar esta afirmación. Ello, a priori, permite concluir que gran parte de las características técnicas de la barredora objeto del suministro no están tasadas de modo estricto, sino permitiendo un rango cuyos límites operan como mínimos o como máximos en el PPT y por tanto establecen un margen de cumplimiento en las ofertas de las licitadoras.

Siendo ello así, no es posible concluir que exista identidad entre las características del suministro exigidas en el PPT y las que ostenta el vehículo barredora de la marca HAKO. De hecho, vistos los cuadros comparativos que detalla la recurrente en su escrito de impugnación, donde el pliego exige un valor máximo o mínimo, la marca HAKO concreta el valor dentro de ese margen. Ello conduce a este Tribunal a considerar que, siendo incuestionable que la marca HAKO cumple el pliego, pudieran existir otros modelos que también cumplan al estar dentro de los márgenes del pliego.

Constatado lo anterior, aun en la hipótesis de que pudiera haber otros requisitos técnicos más tasados a los que solo una marca pudiera dar satisfacción, nada dice la recurrente en su escrito sobre tal circunstancia. Se limita a transcribir los requisitos del PPT y los de la marca HAKO para llegar a la conclusión de que coinciden, pero tal conclusión exige, a juicio de este Tribunal, una doble matización: 1 ) Aquellas prescripciones técnicas definidas con rangos mínimos o máximos no pueden estimarse coincidentes con las características respectivas de la marca HAKO. A lo sumo, como hemos señalado anteriormente, cabría afirmar que dicha marca las cumple al estar dentro del rango establecido en el pliego.

2 ) El hecho de que la marca HAKO cumpla las especificaciones del PPT y, aun en la hipótesis de admitir que las características técnicas de dicho modelo de barredora coincidan con las del citado pliego, ello no conduce a concluir sin más que no existan otros fabricantes que dispongan de marcas en el mercado capaces de cumplir. En definitiva, las consideraciones de la recurrente revelan que su producto no cumple con algunas de las características exigidas, pero en modo alguna prueba la inexistencia de otros productos en el mercado -además de los de la marca HAKO- con posibilidad de dar respuesta a los requerimientos técnicos de la licitación".

Y si bien, en el caso aquí enjuiciado, admite el órgano de contratación que algunas consideraciones técnicas no se hayan reflejado en los pliegos, dado que los productos licitados se encuentran dentro de un rango donde la evolución tecnológica impulsa constantes cambios; ello no supone per se una restricción de la concurrencia, pues el posible avance tecnológico puede ser ofertado si no contradice el tenor del PPT.

Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de la recurrente sobre falta de indicación en la memoria del contrato de las razones técnicas que justifican las prescripciones elegidas: primero, porque no ha quedado demostrado que tales prescripciones vulneren lo dispuesto en el artículo 126 de la LCSP e infrinjan el principio de igualdad de trato; y segundo, porque no cabe inferir del artículo 63 de la LCSP invocado por YPSOMED que la memoria justificativa deba incluir las razones técnicas que llevan al órgano de contratación a establecer unos determinados requisitos técnicos. Ciertamente, la memoria debe descender a describir las necesidades del órgano de contratación con un grado de detalle que permita, en términos del artículo 28 de la LCSP, conocer la naturaleza y extensión de las mismas en orden a la satisfacción del interés público que persigue el contrato. Ahora bien, no se infiere del citado artículo 63 que la memoria justificativa deba ser necesariamente el documento que incorpore, en todo caso, las razones técnicas que conducen al establecimiento de todas y cada una de las características de los bienes. Parece lógico que, por aplicación del artículo 126.1 de la LCSP, si una prescripción técnica es restrictiva de la concurrencia, deba justificarse su establecimiento en el expediente de contratación siendo la memoria justificativa el documento más adecuado para hacerlo; pero ello, solo en el caso de que la prescripción sea restrictiva -lo que no ha quedado acreditado en este supuesto-, y siempre que no pueda inferirse la necesidad de establecer aquella de otra documentación obrante en el expediente.

Por último, YPSOMED sostiene que algunas de dichas prescripciones no son estrictamente necesarias para cumplir con la finalidad que persigue el contrato, existiendo otras soluciones técnicas que pueden satisfacer las mismas necesidades. En realidad, está manifestando que se han fijado requisitos innecesarios para alcanzar el fin del contrato y se han dejado de prever otros que pueden satisfacer las mismas necesidades.

Pues bien, no habiendo quedado demostrado error manifiesto en la fijación de los requisitos mínimos de los bienes, ha de prevalecer la doctrina general de la discrecionalidad del órgano de contratación en la configuración del objeto del contrato. De lo contrario, cualquier licitador podría querer imponer las bondades de sus productos y sustituir a la Administración en su libertad configuradora del objeto para atender del mejor modo las necesidades públicas.< /u>En este sentido, como ha sostenido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g., entre otras muchas, las Resoluciones 244/2016, 362/2022 y 812/2022), la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que persigue; no debiendo olvidarse las amplias facultades del órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual, gozando de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar.

En definitiva, en cuanto a la afirmación de la recurrente de que existen otras soluciones técnicas que pueden satisfacer las mismas necesidades, hemos de insistir como punto de partida -y así indicábamos en nuestra Resolución 8/2021- que son los licitadores los que deben adaptar sus proposiciones a las exigencias de los pliegos y no al revés. De lo contrario, como sostiene la entidad interesada en el procedimiento, podría llegarse al absurdo de permitir que se menoscabase el interés general en aras de proteger los intereses del mercado o lo que es lo mismo que se sacrifique la satisfacción de necesidades públicas específicas y justificadas de la entidad contratante en favor de los intereses comerciales.

Con base en las consideraciones realizadas, el recurso debe desestimarse.