Resolución Resolución 229/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Procede a continuación analizar el objeto del recurso que se centra en comprobar si la mesa de contratación valoró de forma correcta el criterio de adjudicación "Cánula dividida con medición de Co2" y, concretamente, si a la vista de la falta del Anexo correspondiente a dicho criterio en el sobre n 3, ésta debió de solicitarle aclaraciones a su contenido en lugar de no valorarla.

Pues bien, sobre la posibilidad de solicitar a los licitadores aclaraciones de sus ofertas, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08) vino a establecer una serie de razonamientos que han sido reproducidos por los distintos Tribunales administrativos de recursos contractuales, en sus resoluciones, entre ellas, las Resoluciones de este Tribunal 94/2012, de 15 de octubre, 123/2013, de 16 de octubre y 131/2013, de 28 octubre, o la Resolución 152/2021, de 22 de abril de 2021.

Los razonamientos de la citada sentencia pueden resumirse del modo siguiente:
- Si bien es cierto que un órgano de contratación está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a prever todos los supuestos, por raros que sean, que puedan presentarse en la práctica.

- Cabe tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias, o cuando se trate de corregir errores materiales en su redacción. Ello sucede, en particular, cuando la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que se desestime la oferta sin ejercer la facultad de solicitar aclaraciones.

- El principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Este principio obliga al órgano de contratación, ante una oferta ambigua, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste, siempre y cuando una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate.

El principio de igualdad de trato entre los licitadores no puede impedir el ejercicio de esta facultad siempre que se trate por igual a todos los licitadores y que ello no suponga la modificación del contenido de la oferta presentada.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C599/10), viene a declarar que el artículo 2 de la Directiva 2004/18 no se opone a que " excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta" Y concluye la sentencia citada que "(...) en el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición de aclaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron."

En la misma línea se pronuncia la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08), al indicar que el principio de proporcionalidad exigiría en este caso que, antes de proceder a la desestimación inmediata de la oferta -opción que siempre tiene en última instancia el órgano de contratación o la mesa de contratación en el supuesto examinado- se dé oportunidad al licitador de confirmar la veracidad del dato dudoso, pues de este modo se consigue, de un lado, que la Administración contratante alcance seguridad jurídica acerca de los términos reales de la oferta para así poder tomar una decisión fundada en orden a su admisión o exclusión, y, de otro lado, que el propio licitador reciba la oportunidad de confirmar la validez de dichos términos o bien de reconocer el error padecido en su oferta que la hace inviable.

Así las cosas, la cuestión concreta a dilucidar en el presente asunto es si existe un error material manifiesto o un dato dudoso en la proposición de VYAIRE que hubiera posibilitado, en su caso, un requerimiento de aclaración acordado por la mesa, o si por el contrario, el trámite habría supuesto en realidad ofrecerle la posibilidad de modificar su oferta en un momento posterior a la finalización del plazo de presentación de proposiciones y una vez conocidas el contenido de las demás, conculcando así el principio de igualdad de trato entre los licitadores.

La recurrente trata de argumentar que, dado que el producto ofertado cumple con el requisito de cánula dividida con medición de CO2, y así consta en la documentación técnica aportada al sobre n 2, la mesa de contratación debió haber tenido en cuenta dicha información y valorar su oferta con los 20 puntos correspondientes a ese criterio o en su defecto solicitar aclaración de la oferta, tal pretensión en ningún caso puede prosperar.

Pues bien, el Anexo I al cuadro resumen del PCAP, regula los criterios de adjudicación de los diferentes lotes del acuerdo marco, en concreto y respecto al lote 27 establece tres criterios de valoración automática, siendo uno de ellos el denominado "Cánula dividida con medición CO2 independiente del aporte de O2", y al que el PCAP atribuye 20 puntos, con la siguiente previsión:
"-Con Cánula dividida c/medición CO2 independiente del aporte: 20 PUNTOS -Sin Cánula dividida c/medición CO2 independiente del aporte: 0 PUNTOS"


Además, y como se afirma en el informe del órgano de contratación, una vez consultados los pliegos se ha podido constatar que las cuestiones relativas tanto a la forma de presentación de las ofertas, como a la manera en que debían formularse el precio ofertado y las mejoras en el procedimiento de contratación del suministro, quedaron perfectamente establecidas en el PCAP aprobado al efecto.
Así y en cuanto a la documentación que debía incorporarse en el sobre n 3, el PCAP preveía un anexo específico para la oferta del criterio denominado "Cánula dividida con medición de Co2", además y bajo su denominación consta, expresamente "A incluir en documentación Económica y Técnica sobre n 3". Dicho anexo contemplaba dos opciones: "SI- PRESENTA CÁNULA DIVIDIDA CON MEDICIÓN DE Co2 NO- PRESENTA CÁNULA DIVIDIDA CON MEDICIÓN DE Co2"

En este sentido cabe subrayar que de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LCSP "La presentación de la proposición presume por parte del licitador la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones del presente pliego y documentación que rigen la licitación, sin salvedad o reserva alguna, (_)".

Así, como viene expresando la ya reiterada doctrina de este Tribunal (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 221/2016, de 16 de septiembre, 45/2017, 2 de marzo, 200/2017, de 6 de octubre, 333/2018, de 27 de noviembre y 25/2019, de 31 de enero, 218/2019, de 9 de julio y la Resolución 250/2019, de 2 de agosto) los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", y teniendo en cuenta que la recurrente no impugnó en su día el contenido del citado clausulado del pliego necesariamente ha de estar ahora al contenido del mismo.

Por lo expuesto la pretensión de la recurrente no puede ser admitida por este Tribunal dado que el referido anexo, que la propia recurrente reconoce no haber incluido en el sobre 3, es justamente el documento en el que la recurrente debía formalizar los términos de su oferta con respecto a este criterio de adjudicación, y dado que el mismo no se aportó al sobre n. 3, tal mejora o característica del producto ha de tenerse por no ofertada, y por consiguiente la mesa actuó de conformidad con las previsiones del PCAP, al no atribuir puntuación al referido criterio.

Sin que en nada afecte a la conclusión alcanzada, las consideraciones expuestas por la recurrente sobre que el referido criterio de valoración era coincidente con alguna de las prescripciones técnicas exigidas en el PPT.
Pero es que además, como el propio órgano de contratación argumenta con todo detalle en su informe, entre las requerimientos técnicos exigidos en el PPT, no consta el requisito de "Cánula dividida con medición de Co2", ni tampoco se alcanza tal conclusión por la identificación del Código SAS solicitado, ni el código genérico (GC) que se identifica en los pliegos, con el término capnografia, del que no cabe deducir la exigencia de que resulte exigible "una cánula dividida capaz de medir el CO2 de forma independiente".

En cuanto a la aclaración de la oferta solicitada, tras lo expuesto y aplicando al caso los criterios doctrinales y jurisprudenciales referidos, apreciamos que, en el caso que analizamos, no nos encontramos ante un error material o una corrección puntual de la oferta y por tanto de un dato susceptible de ser aclarado, sino que se trata de la omisión de uno de los anexos integrantes de la propia oferta, concretamente del anexo en el que se formalizaba la declaración de que si presentaría, o no, la cánula dividida, y cuya aclaración habría implicado permitir a la recurrente la modificación de la oferta inicial presentada; y por consiguiente hubiese supuesto un beneficio para la recurrente con el perjuicio indebido para el resto de licitadores que, a diferencia de él, presentaron su oferta con estricta observancia de las previsiones del PCAP.
Por tanto, se concluye que la mesa de contratación obró correctamente no requiriendo aclaración a la proposición de la recurrente respecto del citado criterio de adjudicación. En consecuencia, con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal entiende que procede desestimar el presente recurso.

Sobre la imposición de multa.

El órgano de contratación en su informe al recurso solicita la imposición de multa al apreciar mala fe.
(…)
En este supuesto, el Tribunal tras analizar el contenido del presente recurso, aprecia que la recurrente ha utilizado esta vía de actuación con temeridad, a pesar de que, de antemano, la diligencia media de una licitadora razonablemente informada y normalmente diligente debería haberle hecho presumir la probable desestimación de su recurso, en la medida que era patente la obligación que le incumbía de formalizar su oferta en los términos exigidos por el PCAP, que ha intentado escudar construyendo, de manera artificiosa, una serie de argumentaciones, carentes de fundamentación.

Este Órgano carece de datos y elementos objetivos para cuantificar el perjuicio originado con la interposición del recurso al órgano de contratación en los términos previstos en el artículo 58.2 de la LCSP, pues éste tampoco los cuantifica, pero las circunstancias expuestas de temeridad determinan que se aprecie que la multa a imponer deba ser superior en cuantía al mínimo legal.

Por ello, y sobre la base de los anteriores fundamentos de esta resolución, se impone multa en la cuantía máxima de 1.500 euros -cuantía encuadrable en un hipotético tramo inferior dentro de la horquilla legal expresada en el citado artículo 58.2 LCSP- dada la temeridad en la interposición del recurso.