Resolución Resolución 201/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Expuestos los antecedentes necesarios para resolver la controversia y centrados los términos de esta con las alegaciones de las partes, hemos de referirnos ahora al criterio de este Tribunal en la materia (Resoluciones 503/2022, 581/2022, 26/2023, 138/2023, 303/2023 361/2023, 540/2023, 602/2023 y 631/2023 y 13/2024, entre otras), conforme al cual la obligación de contar con un plan de igualdad a los efectos de no incurrir en prohibición de contratar pasa por que el citado plan se halle inscrito en el registro correspondiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas.
(…)
Asimismo, hemos indicado en nuestras resoluciones que el efecto excluyente de la licitación que determina la circunstancia de estar incurso en esta prohibición de contratar no es automático, pues previamente debe otorgarse al licitador afectado la posibilidad de presentar pruebas de suficiencia de las medidas correctoras o "self-clenning" que haya podido adoptar para demostrar su fiabilidad.

No obstante, ya señalábamos en nuestra Resolución 26/2023 que

"En cualquier caso, procede advertir de los notables esfuerzos realizados por las instancias europeas y nacionales en los últimos años para fomentar una contratación pública sostenible y socialmente responsable, dotando así de una mayor visibilidad a los aspectos sociales y medioambientales y concienciando a las empresas de la importancia de su cumplimiento. Por ello, si bien las medidas de sefl-cleaning constituyen una exigencia deriva- da de la aplicación del principio de proporcionalidad (artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132.1 de la LCSP) tendentes a evitar el efecto excluyente de la licitación -particularmente, en supuestos donde la infracción normativa carezca de entidad suficiente-, la adecuada garantía del principio de igualdad de trato entre licitadores y la evitación de un margen de discrecionalidad excesivo por parte de los órganos de contratación para decidir qué medidas son o no adecuadas, exigiría que las mismas, en supuestos como el enjuiciado, demostraran que ya se está en condiciones de contar con un plan de igualdad adecuado a la legislación vigente con ocasión del trámite establecido en el artículo 150.2 de la LCSP".

De este modo, en nuestra Resolución 264/2023 veníamos a concretar que se acredita no estar incurso en la prohibición de contratar -que estamos examinando- a través de un PI ajustado a la normativa e inscrito en el registro a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, si bien el licitador incurso en esta prohibición de contratar por no disponer a la citada fecha de un PI inscrito en el REGCON puede evitar el efecto excluyente de la licitación aportando con posterioridad durante el curso de la licitación la inscripción y registro del citado plan.

Pues bien, para resolver el supuesto aquí planteado por FRESENIUS, hemos de acudir a lo dispuesto en nuestra Resolución 108/2024, dictada en un previo recurso especial interpuesto por la ahora recurrente contra su exclusión de otra licitación convocada por el mismo órgano de contratación. Aquella resolución estimó el recurso señalando lo siguiente:

"(_) consta la inscripción del PI el 12 de febrero de 2021, previéndose su vigencia desde el 14 de enero de 2021 al 13 de enero de 2024.

Se observa, pues, que el PI se ha amparado en la nueva normativa sobre la materia y, en particular, en el Real Decreto 901/2020, siendo su inscripción en el REGCON prueba suficiente de su acomodo a las exigencias de dicha norma reglamentaria, pues, de lo contrario, el plan no habría resultado inscrito, dado el control previo de legalidad que corresponde a la autoridad laboral (artículo 8 del Real Decreto 713/2010).

Ciertamente, la vigencia del PI se extendía al 13 de enero de 2021 [se advierte error en el año, debiendo indicarse 2024] y así se hace constar en el REGCON. Ahora bien, ha de partirse de la premisa de que la autoridad laboral debió verificar la legalidad del texto íntegro del plan antes de proceder a su inscripción pues, de lo contrario, el citado plan no habría accedido al registro. Por tanto, la cláusula sobre prórroga del plan, tras la expiración de su vigencia, para la negociación del nuevo en los dos meses siguientes debe entenderse válida, aunque tal previsión no haya ac- cedido expresamente al registro.

Así las cosas, la mesa de contratación, al examinar la documentación presentada por la recurrente con carácter previo a la adjudicación, pudo entender que, en ese momento, era válido y estaba vigente el plan de igualdad pre - sentado. Y si bien puede considerarse prudente la postura de aquel órgano colegiado al solicitar aclaración a la re - currente, hemos de reiterar que la inscripción del texto íntegro del plan permitía la aplicación strictu sensu de su contenido y, por ende, de la prórroga de su vigencia que se prevé en términos taxativos durante la negociación del siguiente plan en los dos meses siguientes a la finalización de la vigencia del aquí examinado.

Con base en lo expuesto, el acuerdo de exclusión de la mesa -basado en la falta de acreditación de la vigencia del PI inscrito en el REGCON- resulta ciertamente desproporcionado porque, a la fecha en que se adoptó (2 de febrero de 2024) el plan aportado por FRESENIUS seguía siendo de aplicación en virtud de la prórroga. Además, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado la Resolución 469/2022 de este Tribunal que se cita en el propio acuerdo impugnado:
- En el caso analizado en la resolución citada, el PI no se había adaptado al Real Decreto 901/2020 en el plazo previsto a tal fin en dicha norma. Por tal razón, decíamos que el hecho de que estuviese en curso el pro - ceso negociador no atemperaba los efectos del incumplimiento normativo.

- En el supuesto aquí analizado, el PI sí se encuentra adaptado a la normativa vigente y ha accedido al RE - GCON, y lo único que se discute en la extensión de sus efectos mientras se negocia el nuevo plan.

Por otro lado, el órgano de contratación aduce que FRESENIUS acompaña al escrito de recurso un acta de la comisión de igualdad de la empresa, de 29 de febrero de 2024, en la que se fija para el 11 de marzo la reunión en la que se iniciarán las negociaciones para el Plan de Igualdad 2025-2028. Considera aquel órgano que ello denota que las negociaciones del nuevo plan no se iniciaron en el plazo de dos meses desde la expiración de la vigencia del plan aportado, lo cual supone que el plan perderá, en cualquier caso, su vigencia incurriendo la empresa en prohibición de contratar.

La anterior alegación del órgano de contratación no puede acogerse por dos motivos: porque está anticipando un incumplimiento futuro de la empresa que aún no se ha producido y porque este Tribunal solo puede analizar si el acuerdo impugnado incurre o no en alguna infracción del ordenamiento jurídico, razón por la que debemos estar al examen de la legalidad de dicho acuerdo en el momento en que se dicta que es el 2 de febrero de 2024, cuando aún resultaba de aplicación el PI aportado a la licitación que, como hemos señalado, se encontraba adaptado al Real Decreto 902/2020, vigente e inscrito en el REGCON".

A la vista de esta Resolución del Tribunal, el PI de FRESENIUS 2020-2024 -que es el único aportado a la licitación al no constar que se haya aprobado e inscrito aún el nuevo plan para el período 2025-2028 que se menciona en el acta número 12 de la Comisión de Igualdad de la empresa- podía entenderse vigente hasta el 13 de marzo de 2024 por aplicación del contenido expreso del plan que, en el apartado relativo al ámbito de aplicación y vigencia, señalaba que "Se negociará el Segundo Plan en los dos meses siguientes a la finalización de la vigencia del Primer Plan. Durante ese periodo, se prorroga su vigencia hasta la aprobación del siguiente Plan de Igualdad".

No obstante, en el supuesto ahora examinado, el acuerdo de exclusión de la mesa se adoptó el 15 de marzo de 2024, cuando ya no se encontraba vigente, según lo expuesto, el PI de la recurrente; sin que, por otro lado, dicha entidad haya acreditado disponer de un nuevo PI inscrito en el REGCON o con solicitud de inscripción anterior en tres meses a la fecha en que fue requerida la documentación previa a la adjudicación.

La documentación aportada por FRESENIUS, tras los requerimientos preceptivos incluido el de subsanación, evidencia que el 6 de marzo de 2023 se presentó para inscripción en el REGCON "un nuevo texto" y que, según el acta de la Comisión de Igualdad de 29 de febrero de 2024l, se acordó prorrogar el PI vigente hasta el 14 de enero de 2025 e iniciar las negociaciones del nuevo plan 2025-2028.

Así las cosas, y a la vista de lo manifestado por FRESENIUS en su escrito de recurso donde indica que la inscripción en trámite se refiere al mismo plan sin ninguna variación, se colige que el nuevo texto del plan presentado a inscripción en el REGCON el 6 de marzo de 2024 tiene igual contenido que el aprobado con anterioridad; por lo que, en puridad, no es un nuevo plan sino el mismo al que se quiere otorgar más extensión temporal.

En definitiva, el artículo 9.1 del Real Decreto 901/2020 dispone que "El periodo de vigencia o duración de los planes de igualdad, que será determinado, en su caso, por las partes negociadoras, no podrá ser superior a cuatro años".
La dicción literal del precepto obliga a entender que, si el plazo de duración de los PI es como máximo de cuatro años y la recurrente ha presentado a inscripción el mismo plan anterior sin ninguna variación, en realidad está promoviendo su aplicación más allá de los cuatro años a que se refiere el precepto reglamentario.

En cualquier caso, lo cierto es que ese trámite de presentación en el registro del contenido del mismo plan anterior constituye una mera solicitud de inscripción, insuficiente para considerar que el citado plan se acomode plenamente a la legalidad o siga siendo de aplicación tras el transcurso de su plazo máximo de vigencia, al faltar el control de la autoridad laboral sobre dicha solicitud de inscripción en el REGCON. Téngase en cuenta que se desconoce aún qué suerte ha de correr la solicitud de inscripción presentada el 6 de marzo de 2024.

Por otro lado, el plan objeto de nueva negociación para el periodo 2025-2028, a que se refiere el acta de la Comisión de Igualdad de la empresa, tampoco consta que haya sido aprobado e inscrito en el REGCON.

Lo anterior determina que el recurso deba ser desestimado pues FRESENIUS no ha acreditado disponer, a la fecha del requerimiento de la documentación previa a la adjudicación, de un PI vigente e inscrito en el REGCON. Así, el plan inscrito en 2021 mantuvo su vigencia hasta el 13 de marzo de 2024 y respecto al nuevo plan para el periodo 2025-2028 ni siquiera consta que hayan comenzado sus negociaciones.