Resolución Resolución 189/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Con carácter previo, conviene indicar que, tal y como se ha expuesto en los antecedentes, este Tribunal dio satisfacción a la recurrente en cuanto a la pretensión de acceso al expediente ejercitada al amparo del artículo 53.2 de la LCSP en los términos reflejados en el procedimiento de recurso, dándose aquí por reproducidos.

En este sentido, la propia recurrente señala en el escrito de ampliación que dicha situación de indefensión ha sido subsanada en la parte relativa al expediente y parcialmente en lo relativo a los datos esenciales de la oferta de SIEMENS con la celebración de la vista que tuvo lugar el pasado 11 de abril de 2024.

Así las cosas, como pretensión principal tanto en el escrito de recurso como en el de ampliación solicita la anulación de la resolución de adjudicación en lo referente a la agrupación 1.
Asimismo, en el referido escrito de ampliación articula dos pretensiones más: (i) que se acuerde la adjudicación de dicha agrupación 1 a la oferta presentada por Beckman Coulter, bien considerando la necesaria exclusión de la oferta de SIEMENS y/o en vista del informe de valoración -con las correspondientes puntuaciones- de la primera Comisión Asesora Técnica, arbitrariamente descartado por la mesa de contratación, y (iii) subsidiariamente a las anteriores, se anule el procedimiento de contratación del expediente de referencia con base en el cúmulo de irregularidades acaecidas en el mismo.

Sentado lo anterior, a efectos de la resolución de la presente controversia, es necesario comenzar por el análisis de la pretensión principal que va dirigida a la anulación de la resolución de adjudicación, con la que, en definitiva, la recurrente pretende obtener la adjudicación a su favor, y que fundamenta en dos motivos de impugnación: por un lado, el cúmulo de irregularidades procedimentales que afectan a la valoración otorgada a su oferta por el informe emitido en un procedimiento en el que denuncia graves irregularidades e injerencias; y por otro, el incumplimiento por la oferta técnica de SIEMENS de determinadas prescripciones técnicas.

Respecto de las irregularidades procedimentales que afectan al proceso de valoración de su oferta.

El análisis del fondo de la cuestión se centra en el examen de las irregularidades procedimentales que denuncia la recurrente y su eventual trascendencia en el proceso de valoración de su oferta.

Para un mejor enfoque de la cuestión, y a la vista de lo expuesto por las partes, hemos de señalar que las denuncias que se formulan en el recurso giran en torno a la decisión de la mesa de no asumir el informe de valoración emitido por la primera comisión asesora técnica, actuación que se califica de arbitraria.

Pues bien, el artículo 146.2 de la LCSP dispone lo siguiente: "Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos: a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en nin - gún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar esta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

b) En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la presente Ley". (el subrayado es nuestro)

El artículo 157.5, por su parte, establece que: "Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su pro- puesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea ne-cesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego".

Sobre la base de tales preceptos, resulta incuestionable que la mesa de contratación puede solicitar cuantos informes técnicos considere necesarios en el proceso de valoración de las ofertas.

Partiendo de tal premisa lo que procede verificar es si, en el supuesto concreto que examinamos, la decisión de la mesa de no aceptar el primer informe emitido por la comisión asesora ha podido incurrir en desviación de poder, como defiende la recurrente, al señalar que fue una actuación no justificada y en cierta medida, caprichosa, articulada sobre la base de injerencias en la labor de informe de los primeros asesores técnicos designados.

El órgano de contratación, por su parte, defiende la actuación administrativa negando, por un lado, la pretendida injerencia en la valoración de las ofertas técnicas, que la recurrente basa en los escritos de los Dres. C. A. y R. J. concluyendo que estos se limitan a hacer afirmaciones basadas en impresiones personales, interesadas y con poca base jurídica.

Por otro lado, señala que la razón de descartar el primer informe obedece a que la función de asesoramiento que les correspondía no se realizó, por discrepancias evidentes en la valoración de las distintas ofertas - según se desprende de los diferentes borradores de informes presentados- lo que impedía a la mesa hacer la valoración al no disponer de una información clara sobre todos los aspectos.

SIEMENS justifica la actuación de la mesa ante las importantes carencias de que adolecía el primer informe técnico presentado a la mesa por lo que la decisión de designar nuevos asesores fue conforme a derecho en el ejercicio pleno de las competencias atribuidas a la mesa.

El análisis por este Tribunal de la documentación obrante en el expediente administrativo y de lo alegado por las partes arroja las siguientes conclusiones:
1.- No ha quedado acreditado por la recurrente las injerencias en la valoración de las ofertas técnicas que denuncia.
Así se infiere, no solo del examen de la documentación obrante en el expediente administrativo, sino de los argumentos expuestos por el órgano de contratación en sus alegaciones cuando explica que la reunión de 27 de enero de 2023, de carácter interno, fue convocada con el objetivo de trasladar a todos los intervinientes el contenido de la reunión mantenida el día 25 de enero de 2023 en Sevilla con la Directora General de Humanización, Planificación, Coordinación y Cuidados, con la Subdirectora General de Compras y Logística y con la Jefa de Ser - vicio de la Subdirección General de Compras y Logística, en la que se había puesto de manifiesto la situación de paralización en la que se encontraba el expediente como consecuencia de la no emisión de informe técnico por los asesores técnicos designados por la Mesa y la necesidad de desbloquear la situación . De las razones aducidas se concluye que se trató de una reunión interna, sin que quepa inferir de ello los intentos de injerencia ni la im - posición de puntuaciones, y sin que, de ello, derivara, como indica el órgano de contratación en su informe, con - secuencia alguna en la tramitación del procedimiento.

2.- Tampoco ha quedado acreditado, a juicio de este Tribunal, por la recurrente las injerencias que denuncia del contenido de los correos electrónicos que la parte recurrente pretende utilizar para efectuar alegaciones atinentes a actuaciones individuales que entendemos, quedarían al margen de la estricta función revisora de este Tribunal respecto de la actuación y decisión de la mesa de no admitir el primer informe técnico.

3. La decisión de la mesa de contratación de designar otra comisión asesora y solicitar, por tanto, otro informe, al respecto, es una actuación amparada legalmente en los artículos 146.2 y 157.5 de la LCSP.

En este sentido, el acta de la sesión de fecha 14 de octubre de 2023, obrante en el expediente administrativo, es clave para descartar la actuación arbitraria que se imputa en la medida que refleja el acuerdo adoptado por la mesa de designación de nuevos asesores técnicos y la motivación de este que no fue otra sino constatar que el informe presentado por los técnicos asesores designados no recogía la valoración de ofertas conforme a los criterios de valoración establecidos en el pliego, ni se refería a la totalidad de agrupaciones y lotes objeto de la valoración y que, dado el tiempo transcurrido desde su designación sin haber aportado informe adecuado suscrito por todos los asesores designados, se acordó la designación de nuevos asesores técnicos para la emisión del in - forme de valoración de criterios no automáticos.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal no aprecia irregularidad invalidante o determinante de anulabilidad respecto del extremo que se denuncia, relativo a la existencia de injerencias en el proceso de valoración de las ofertas, máxime cuando ha quedado corroborado que la reunión de fecha 27 de enero de 2023 obedeció objetivamente a la necesidad de desbloquear la situación de paralización del expediente, sin que la recurrente haya desplegado un esfuerzo probatorio que permita acreditar la existencia de otra motivación distinta o espuria por parte del órgano de contratación, y sin que pueda prevalecer el argumento relativo a la inexistencia de indicaciones o instrucciones concretas a los técnicos de que debían informar respecto de la totalidad, que es el argumento en el que pretende ampararse la recurrente para justificar la deficiencia del primer informe que fue descarta - do.

En este sentido, y como el informe del órgano indica, la mayoría de los asesores designados, y especialmente, los jefes de laboratorio de los hospitales cuentan con una amplia experiencia y habían formado parte de comisiones asesoras por lo que conocían perfectamente su contenido. Prueba de ello, además, es que, como indica el referido informe, cuando se les solicitó la firma del documento de ausencia de conflicto de intereses (DACI) no se limitó la designación para algunas agrupaciones o lotes, sino que se incluyó una relación de todas las empresas licitadoras a todas las agrupaciones y lotes por lo que, una vez presentados los borradores de informes, en las distintas fechas que detalla el informe del órgano, se constató que se trataba de un informe inasumible por carecer de los requisitos básicos necesarios.

Por tanto, no se advierte irregularidad invalidante en la decisión de la mesa de solicitar otro informe técnico sin que quepa calificar de arbitraria una actuación que encuentra cobijo legal en los artículos que hemos señalado y que atribuyen a la mesa la potestad de solicitar cuantos informes considere precisos, habiendo quedado justificado en el supuesto examinado las razones objetivas que condujeron a aquel.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

Sobre la pretensión subsidiaria relativa a la anulación del procedimiento de adjudicación.
La cuestión controvertida, por tanto, se circunscribe a determinar si la respuesta dada por el órgano de contratación, al permitir la presentación de parte de la oferta en formato distinto al electrónico, si bien con la indicación de que no afectase a "documentación esencial" ha alterado el contenido de los pliegos y, por tanto, se ha producido una vulneración del carácter electrónico del procedimiento, con la trascendencia anulatoria del procedimiento de adjudicación que demanda en última instancia la recurrente.
En el supuesto examinado, no resulta extremo controvertido que, como consecuencia de la apertura del sobre electrónico n 3 de BECKMAN se advirtió que este incluía un documento de desencriptado de un dispositivo "USB" en el que indicaba que se adjuntaba "documentación complementaria" en dispositivo "USB" presentado en el Registro del Hospital siguiendo las indicaciones dadas en la reunión informativa a las consultas planteadas y que se publicaron en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación de la Junta de Andalucía el día 6 de abril de 2022.
En la respuesta controvertida se indicaba, por el contrario,

En el supuesto que analizamos, cabe señalar que la referida respuesta tiene carácter vinculante de conformidad con la previsión contenida al efecto en el artículo 138.3 de la LCSP, dado que la cláusula 6.2.1 del PCAP disponía lo siguiente: "En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP".

De la comparación de ambas resulta que la respuesta dada por el órgano de contratación permitía la presentación en formato distinto del electrónico previsto en los pliegos, de forma contraria a lo previsto en aquellos que establecían claramente la exclusión de la oferta que contraviniese la forma de presentación solicitada.
De ahí que, como señala el voto particular formulado por la Letrada de Administración Sanitaria, incorporado al acta de la sesión de la mesa de contratación, en la que se adoptó la decisión cuestionada, las respuestas dadas al licitador son contrarias al contenido del PCAP al establecer la posibilidad de presentar documentación por Registro en un sobre físico con inclusión de USB que no garantiza la trazabilidad de la información contenida. Consecuentemente con ello, no solo se ha vulnerado el carácter electrónico de la licitación, sino que se ha producido una modificación del contenido de los pliegos a través de las respuestas vinculantes que determina un defecto insubsanable que solo cabía remediar a través del desistimiento del procedimiento de adjudicación.

Efectivamente, la divergencia entre pliego y respuesta es tal que, llegados a este punto, podría darse el caso de que un licitador hubiera presentado ofertas conforme al pliego y otro -como ha sucedido con la recurrente- lo hubiera hecho conforme a una aclaración contraria al mismo, por lo que, a juicio de este Tribunal se ha infringido el principio de igualdad entre los licitadores que solo cabría subsanar a través del desistimiento del procedimiento de adjudicación, por concurrir una infracción no subsanable en la actuación del órgano de contratación.
Efectivamente, este Tribunal considera que el órgano de contratación, con la respuesta dada a la consulta del licitador, que además tenía carácter vinculante, ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores, posibilitando la presentación de ofertas contrarias a los pliegos por lo que la admisión parcial de la oferta de BECKMAN ( presentada sobre la base de las indicaciones dadas en las respuestas vinculantes) no es conforme a derecho, y configura un defecto que hubo de considerarse no subsanable -artículo 152.4. de la LCSP- en tanto que la continuación del procedimiento ha supuesto la conculcación del carácter electrónico de la licitación en los términos anteriormente analizados, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato, por lo que procede la estimación de este motivo de recurso con los efectos indicados en el siguiente fundamento de derecho.