Resolución Resolución 188/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

1. Sobre la legitimación de la recurrente respecto a la pretensión de indebida admisión de las otras licitadoras.

La pretensión principal que el recurso contiene tiene por objeto la indebida admisión de las licitadoras ZEISS a los lotes 19, 20 y 21 del contrato, así como de la licitadora ALCON respecto a los lotes 19 y 20. En tal sentido cabe subrayar que la oferta de la recurrente a los referidos lotes ha resultado excluida, al estimar la mesa de contratación que la misma incurría en diversos incumplimientos de las previsiones contenidos en el anexo III del PPT. Por lo que con carácter previo a conocer sobre la pretensión principal del recurso se hace necesario analizar, la legitimación de la recurrente para su formulación.

Al respecto, sobre la legitimación el artículo 48.1 de la LCSP dispone que "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso".

En diversas resoluciones de este Tribunal (entre otras, resoluciones 82/2017, de 28 de abril, 331/2018, de 27 de noviembre, 337/2018, de 30 de noviembre, 342/2018, de 11 de diciembre, 419/2019, de 13 de diciembre y 25/2020, de 30 de enero) se ha analizado el concepto de interés legítimo y, por ende, la legitimación activa para la interposición del recurso.

En este sentido, este Órgano en su Resolución 132/2019, de 26 de abril, indicaba que "(...) este Tribunal (Resolución 280/2018, de 10 de octubre) ha señalado que la procedencia del recurso especial contra el acto de admisión de ofertas o de licitadores "habrá de analizarse necesariamente a la luz de la concurrencia de los restantes requisitos de accesibilidad al mismo y especialmente de la legitimación, lo que exigirá un análisis caso a caso, pues una ausencia clara de legitimación tendría que abocar a la inadmisión del recurso".

En el sentido expuesto, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 5 de abril de 2017, asunto C-391/15 (Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), que, analizando la procedencia del recurso interpuesto por un licitador contra el acto de admisión de otro, afirma que "(_) incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665. A este respecto, procede observar que, según lo dispuesto en el artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de dicha Directiva, para poder considerar que los recursos interpuestos contra las decisiones adoptadas por un poder adjudicador son eficaces, deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato".

Y es que siendo el recurso especial un mecanismo ágil y eficaz que permite corregir decisiones de los poderes adjudicadores en un momento del procedimiento en que todavía es posible la corrección de la infracción (artículo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, conocida como Directiva de recursos), se corre el peligro de que este instrumento ágil pueda perder su virtualidad y entorpecer o ralentizar el curso de los procedimientos de adjudicación si, en cualquier momento de la licitación, cualesquiera decisiones de los poderes adjudicadores pudieran ser impugnadas por cualesquiera licitadores, sin analizar antes la concurrencia en estos últimos de un interés legítimo en el sentido que viene reconociendo nuestra jurisprudencia de interés cierto y concreto, no meramente potencial o hipotético.

En este punto, no debe olvidarse que el interés de todo licitador que participa en un procedimiento de adjudicación es resultar adjudicatario, pero dicho interés solo adquiere entidad suficiente para fundamentar la legitimación en un recurso -en este caso, el recurso especial- cuando la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o la evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto. En este sentido, es abundante y constante la doctrina del Tribunal Supremo (v.g. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, Sección Cuarta, recurso 2037/2002) conforme a la cual el interés legítimo "presupone que la resolución administrativa [el acto impugnado] pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento".".

Pues bien, en el presente supuesto, la mercantil VISION recurre la admisión de las ofertas de las empresas ZEISS y ALCON, encontrándose excluida del procedimiento de adjudicación por incumplimiento de su oferta de las prescripciones del PPT, motivos que no combate como pretensión principal. Así pues, una eventual estimación del recurso sobre la indebida admisión de la oferta de las otras dos licitadoras y una hipotética anulación del acto de admisión aquí impugnado, ninguna ventaja cierta reportaría a la recurrente de cara a la adjudicación de los lotes impugnados por cuanto en ningún caso podría optar a ellos, al encontrarse excluida del procedimiento de adjudicación de los tres lotes.

Es por ello por lo que conforme a la doctrina analizada debe concluirse que, para este acto, la recurrente carece de legitimación activa con arreglo a los términos previstos en el artículo 48 de la LCSP

Del planteamiento que el recurso contiene parece deducirse que la verdadera pretensión de este es la declaración de desierto de determinados lotes del contrato de suministro.

Asimismo, y como igualmente concluía este Tribunal en la citada Resolución 562/2021, ha de tenerse en cuenta que la falta de legitimación de la entidad excluida del procedimiento de licitación para la interposición de recurso especial no constituye una merma de los principios de tutela judicial efectiva y pro actione. Y ello dado que, en el supuesto de impugnación judicial de la resolución desestimatoria contra la exclusión, la licitadora excluida puede obtener una sentencia favorable a sus intereses. Pero es que, además, la admisión de su legitimación para la impugnación de la indebida admisión de otras licitadoras no va a determinarle ningún beneficio efectivo, como ya se ha señalado con anterioridad, pues una eventual estimación de la pretensión principal del recurso, no le permitirá obtener la adjudicación del contrato al hallarse excluida del procedimiento de licitación.

En consecuencia, se aprecia causa de inadmisión respecto a la pretensión principal que el recurso contiene de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 b) de la LCSP, lo que impide entrar a conocer las cuestiones de fondo que al efecto esgrime.

2. Sobre la improcedencia de exclusión de la recurrente respecto a los lotes 19, 20 y 21.

Inadmitida la pretensión principal procede entrar a conocer de la pretensión subsidiaria que el recurso contiene y mediante la que se opone a la exclusión de su oferta y solicita a este Tribunal su admisión a los citados tres lotes del contrato.

Tal y como se indicó con anterioridad la oferta de la recurrente fue excluida por acuerdo de la mesa de contratación al incumplir las prescripciones técnicas contenidas en el anexo III del PPT, así en el acta de la mesa consta los siguientes motivos de exclusión para cada uno de los lotes del contrato: "Lote 19: Se solicitan jeringas de tres piezas y se ofertan de dos piezas. Lote 20: Se solicitan jeringas de tres piezas y se ofertan de dos piezas. Lote 21: Se pide funda mesa 60x60 y presenta una de 75x90. Se pide paño oftálmico apertura oval 6x4 con adhesivo 40x40 y presenta una de 53x53. Se pide blefarostato sólido de pala y no se indica el tamaño."

Pues bien, analizado el contenido del escrito impugnatorio se comprueba que la argumentación que el mismo contiene se centra en las deficiencias en las que, a juicio de la recurrente, incurre las ofertas de las otras licitadoras cuya exclusión pretende. Pero no esgrime argumento alguno que permita defender que las ofertas presentadas por la recurrente, a los lotes 19, 20 y 21, cumplen las prescripciones técnicas que la mesa invoca como motivos de exclusión, y por consiguiente no aduce argumento en contra de la legalidad del acuerdo de exclusión adoptado por la mesa.

Fundamenta la pretensión de anulación del acuerdo de exclusión de su oferta en el principio de igualdad de trato con el resto de los licitadores que fueron admitidos a la licitación, y ello, a la vez que argumenta que los mismos fueron indebidamente admitidos.

Sobre lo anterior, a la vista de los motivos contenidos en el escrito de impugnación este Tribunal aprecia, en primer lugar, que las pretensiones de la recurrente no se encuentran respaldadas por argumentos en que apoyar la improcedencia de la exclusión de su oferta, en el sentido de acreditar que la oferta recurrente a los lotes 19, 20 y 21, cumplía las especificaciones técnicas contenidas en el PPT.

Por tanto, el recurso adolece de la debida fundamentación o motivación con relación a la pretensión de admisión de su oferta, no pudiendo, como ya hemos indicado, suplir al recurrente en su deber de motivación del recurso construyendo una argumentación que solo corresponde a quien impugna una decisión del poder adjudicador. En nuestra Resolución 302/2020, de 10 de septiembre ya nos manifestamos al respecto afirmando que "El artículo 51.1 de la LCSP exige que en el escrito de interposición de recurso se especifiquen los motivos que lo fundamenten, puesto que el Tribunal no puede sustituir a la entidad recurrente en su obligación de presentar un recurso debidamente fundado, construyendo un argumento o fundamentación que compete a aquella. Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal en supuestos similares al presente, valga por todas la Resolución 304/2019, de 24 de septiembre".

En cuanto a lo alegado respecto a la vulneración de los principios de igualdad de trato, en los que a juicio de la recurrente han incurrido tanto los técnicos que elaboraron el informe técnico como la mesa de contratación, al habérsele aplicado a su oferta unas exigencias que al resto de las ofertas presentadas en los citados tres lotes del contrato no le han sido requeridas, tal alegación no puede acogerse.

El hipotético incumplimiento de otras ofertas de los requerimientos del PPT, en cualquier caso, no permitiría atemperar las consecuencias que dichos incumplimientos conlleva en la oferta recurrente; pues la igualdad en la ilegalidad no puede ser un criterio subsanador de las infracciones advertidas en las ofertas. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 (Roj: STS 854/2021 - ECLI:ES:TS:2021:854) "es jurisprudencia clara y constante que no cabe invocar el principio de igualdad para alcanzar la impunidad. Por decirlo en fórmula condensada, no hay igualdad en la ilegalidad". En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones, entre otras, en la Resolución 277/2022, de 20 de mayo.

Por lo expuesto se desestima la pretensión subsidiaria del recurso mediante la que se solicitaba la anulación del acuerdo de exclusión de la recurrente de los lotes 19, 20 y 21 del contrato.