Resolución Resolución 186/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

En primer lugar, procede analizar la limitación del alcance de este primer motivo de recurso en el sentido alegado por la entidad interesada. En este sentido, resulta cierto que la recurrente al hacer referencia a la parte de la oferta que se habría desvelado se refiere a cuestiones relacionadas con tres criterios de adjudicación de aplicación mediante fórmulas establecidos en el lote 2. Efectivamente, estos criterios son diferentes a los establecidos respecto del lote 1, por lo que una hipotética estimación de este motivo de recurso se tendría que circunscribir al citado lote 2, sin alterar por tanto la adjudicación respecto del lote 1.

Sobre el fondo de la cuestión procede citar la doctrina que este Tribunal tiene establecida recogida, entre otras, en las Resoluciones 180/2021, de 6 de mayo, 398/2021, de 21 de octubre y 277/2022, de 20 de mayo.
Siguiendo la citada doctrina, ha de partirse del antepenúltimo y penúltimo párrafo del artículo 146.2.b) de la LCSP que disponen que "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas".
Asimismo, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público establece que "La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos", y el artículo 30.2 del citado Real Decreto prevé que "En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor".

La finalidad perseguida por la regulación expuesta no es otra que garantizar la imparcialidad y objetividad de los órganos técnicos de la Administración en la valoración de los criterios cuantificables mediante un juicio de valor, evitando que esta valoración pueda resultar influenciada por un conocimiento anticipado de determinados aspectos de la oferta que deben evaluarse en una fase posterior de la licitación mediante la aplicación de fórmulas.

Así las cosas, las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación, en los casos en que su cuantificación dependa de un juicio de valor, no son meros requisitos formales del procedimiento sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato entre entidades licitadoras, especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato.
Por ello, el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas puede afectar al resultado de esta y, en consecuencia, cuando son conocidos los de alguna licitadora, pueden implicar desigualdad en el trato de las mismas. Con el consiguiente quebranto, de las garantías de objetividad e imparcialidad y de los principios de igualdad de trato entre licitadoras y del secreto de la oferta consagrados en los artículos 1 y 146.2 de la LCSP.

Como se ha indicado el órgano de contratación y la entidad interesada manifiestan que no se ha producido el adelanto de información que alega la recurrente. Además, el órgano de contratación argumenta que, en cualquier caso, en el hipotético supuesto de que se hubiera producido, debería ser de aplicación el principio de proporcionalidad del que se derivaría que no procede la exclusión de la oferta de la adjudicataria.

El principio de proporcionalidad respecto al secreto de la oferta es una cuestión sobre la que este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras en la Resolución 324/2022, de 20 de junio, citada expresamente por la recurrente, y en la que decíamos:

"El sentido de la prohibición de incluir documentación que corresponde a otro sobre, no es otro que el de no contaminar a la mesa de contratación y velar por los principios de igualdad de trato sin discriminación a los licitadores. Según el Tribunal Supremo, la infracción del deber de secreto de las ofertas no tiene necesariamente que implicar la exclusión automática de la oferta, sino que habrá que analizar, de acuerdo con dicho principio, la incidencia que haya podido tener en la adjudicación. En este sentido recientemente se ha de citar a un supuesto donde la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS), mediante Sentencia n 523/2022, de 4 de mayo, (presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia), señalaba en primer lugar, que la apreciación de la infracción del deber de secreto en las proposiciones de los licitadores requiere un test jurídico de proporcionalidad para valorar si tal infracción tiene entidad suficiente para incidir en la adjudicación o, por el contrario, si la mera constatación formal de la infracción debe conducir a la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria. (...)
La controversia versaba, sobre la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad en la apreciación de la relevancia de la infracción del deber de secreto de las ofertas, de manera que si su mera constatación debe determinar necesariamente la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria o debe ponderarse la relevancia de la infracción y su posible incidencia en la adjudicación. Ya entonces, se señalaba que el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 no imponía que cualquier infracción del deber de secreto de las ofertas tuviera que implicar la exclusión automática de la oferta y que, en todo caso, los artículos 145.2 y 150.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, debían ser objeto de interpretación de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Pues bien, el TS avala esta interpretación y considera necesaria la aplicación del principio de proporcionalidad. Dado que el artículo 150.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 nada decía en cuanto a las consecuencias del incumplimiento del deber de secreto de las ofertas, en defecto de los criterios acordados al respecto por el órgano de contratación se impone la exigencia general del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 4.1 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público así como en el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/CE, tratándose además de un principio cuya necesaria aplicación en materia de contratación pública está ampliamente reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En particular, la sentencia del TJUE de 30 de enero de 2020 (asunto C-395/18) hace referencia a la necesidad de aplicación especialmente intensa del principio de proporcionalidad en los motivos de exclusión potestativos. Estima que deben aplicarse las causas de exclusión, en especial las de carácter potestativo, de manera proporcionada, es decir, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma. Considera por tanto que la valoración de la trascendencia de la infracción del deber de secreto de las ofertas que hicieron tanto el órgano de contratación como el Tribunal de Recursos Contractuales se ajustó al principio de proporcionalidad. Supone pues una excepción a la aplicación del criterio fundado en el principio formalista cuando éste es llevado a su extremo más absurdo".

Pues bien, aplicando todo lo anterior al presente supuesto, este Tribunal considera que las explicaciones ofrecidas por el órgano de contratación y por la entidad adjudicataria sobre los motivos por los que no consideró que en el contenido del sobre 2 se adelantaba información del sobre 3, en el sentido anteriormente reproducido, parecen razonables.
Es decir, de los argumentos esgrimidos se desprende una justificación suficiente de los motivos por los que el órgano de contratación no entendió que la proposición de la adjudicataria adelantaba información, en lo relativo al uso pediátrico entendido de 0 a 7 años, o el hecho de que no se especifica de forma clara que el dispositivo administre de forma automática en caso de glucosa baja, que es lo que se valora en el sobre 3, respecto del lote 2.

En cualquier caso, y siguiendo los argumentos del órgano de contratación, aunque se admitiera a meros efectos dialécticos que se ha producido -aunque fuera parcialmente- el quebrantamiento del secreto de la oferta, circunstancia que como se ha argumentado no se ha aceptado, sería de aplicación el principio de proporcionalidad por lo que habría que analizar los efectos de la misma.

En primer lugar, procede indicar que no se especifica en el PCAP que el adelanto de información produzca la automática exclusión de la oferta.
Como la recurrente manifiesta en su escrito existen advertencias sobre que no se deberá introducir en el sobre 2 documentación que deba formar parte del sobre 3, pero no se establecen consecuencias concretas a un posible incumplimiento.
En segundo lugar, se ha de tener en cuenta que en el presente procedimiento de licitación los criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor suponen un máximo de 20 puntos sobre los 100 totales. La entidad adjudicataria obtiene la máxima puntuación -20 puntos- y la recurrente -10 puntos-.

Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que además en el PCAP no se prevé la exclusión por el incumplimiento de la separación de la documentación a valorar entre los sobres 2 y 3, podría considerarse que una actuación proporcionada por parte de la mesa de contratación hubiera sido no conceder puntuación a la oferta de la adjudicataria en el criterio sujeto a juicio de valor en el que se ha producido el incumplimiento, esta solución hubiera sido más proporcional que la propia exclusión en tanto que daría satisfacción a la demanda de la recurrente en tanto que evitaría la infracción que habría supuesto: "que la valoración de la oferta técnica infractora se haya visto incrementada (consciente o inconscientemente) por el valorador técnico", atendiendo al principio de congruencia. Esta opción hubiera tenido el inconveniente del umbral mínimo de puntuación establecido en el procedimiento de 10 puntos para continuar en el procedimiento de licitación.

En cualquier caso, atendiendo a la valoración total de ambas ofertas observamos que respecto del lote 2, la adjudicataria obtiene 100 puntos y la recurrente, 75,934959 puntos, es decir que aunque, se pudiera considerar que la oferta de la adjudicataria se hubiera sobrevalorado como consecuencia de la presunta infracción resulta evidente que con la diferencia de puntuación que ha existido entre ambas ofertas -aproximadamente 24 puntos- lo que ha resultado decisivo ha sido la valoración de las ofertas respecto de los criterios de adjudicación de aplicación mediante fórmulas y no respecto de los juicios de valor.

En conclusión, a la vista de la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión no sería una actuación proporcional excluir la oferta económicamente más ventajosa por un error que en supuesto de que hubiera existido en ningún caso ha sido determinante para la adjudicación del presente contrato.

Por lo anterior, procede la desestimación de este motivo de recurso.