Resolución Resolución 175/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

1. Sobre la falta de acreditación de la solvencia económica y financiera en la forma exigida en los pliegos.

La pretensión principal de la recurrente tiene por objeto que se declare conforme a Derecho la documentación aportada como acreditación documental de la solvencia económica y financiera, que le fue exigida conforme a lo previsto en la cláusula 10.5.2.c del PCAP, en cuyo apartado 1 se regula la documentación acreditativa de la solvencia económica y financiera exigida en los siguientes términos: "1. La acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional se realizará por los medios indicados en los Anexo I- apartado 4, que serán evaluados de acuerdo con los criterios de selección que constan en el mismo".

Este anexo recoge lo siguiente: "SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA. Criterios y medios de acreditación de la solvencia económica y financiera. La solvencia económica y financiera se acreditará por el medio que se señala a continuación: Volumen anual de negocios Declaración relativa a la cifra anual de negocios, de la persona licitadora o candidata que, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez el valor estimado de cada lote del que pudiere resultar adjudicatario. El volumen anual de negocios de la persona licitadora se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil".

Por tanto, la controversia en primer término se encuentra en que la pretensión principal del recurso plantea discernir si la documentación presentada por la entidad recurrente acredita, o no, el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil en los términos exigidos en el PCAP.

Al efecto interesa señalar la concreta documentación aportada por la recurrente. Así, conforme a la documentación obrante en el expediente remitido, se comprueba que tras el requerimiento efectuado de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 150.2 de la LCSP, la recurrente, respecto a la solvencia económica y financiera, aportó el documento denominado "Información mercantil interactiva de los Registros Mercantiles de España" sobre el Depósito de cuentas expedido. En la citada información se reflejan datos generales de la empresa como denominación, objeto social y último depósito contable.

Tras el requerimiento de subsanación formulado con fecha de 23 de enero de 2024, la recurrente presentó, respecto al depósito de cuentas, la misma documentación ya aportada y anteriormente referida.

Pues bien, la recurrente sostiene, que con los documentos aportados a la licitación quedaba acreditado que las cuentas anuales estaban debidamente depositadas en el Registro Mercantil.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya este Tribunal en diversas ocasiones, entre las más recientes están las Resoluciones 571/2023 y 594/2023. Así, en la última de ellas, señalábamos que "En efecto, el debate que nos ocupa no se centra en determinar cuál sea la calificación del documento obtenido del sistema de información del Registro Mercantil por la recurrente, que aporta en fase de subsanación, como nota informativa o no, sino que la cuestión nuclear es determinar su eficacia acreditativa a efectos de cumplir lo exigido en los pliegos, esto es, si la recurrente ha acreditado fehacientemente los extremos que se le requerían sobre el depósito de las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios, lo que implica acreditar que las cuentas anuales se encuentren efectivamente depositadas, así como la fehaciencia de cuáles fueron las cuentas anuales depositadas, a fin de poder constatar si el volumen de negocio alcanza las cifras exigidas en el pliego.

De este modo, analizada la diversa documentación aportada por la recurrente extraída del sistema de información interactiva de los Registros Mercantiles, se constata que la misma no acredita la fehaciencia exigida, y que requiere de un documento firmado por el registrador mercantil, mediante en el que se ponga de manifiesto que el registrador que suscribe previo examen y calificación de las cuentas, que se adjuntan, ha procedido a su depósito bajo un determinado número de archivo".

Así, en el precedente citado, (así como en el de la reciente resolución 36/2024) se adjunta documentación extraída del sistema de información interactiva de los Registros Mercantiles al que se adjunta documentación relativa a unas cuentas anuales, que no acreditan la fehaciencia exigida respecto al depósito de cuentas anuales.

Al respecto, no debe olvidarse que la publicidad formal del Registro, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 12 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), se efectúa mediante certificación o nota informativa, expedidas en ambos casos por el Registrador, tal y como disponen los artículos 77 y 78, respectivamente del RRM, sin que los documentos aportados por la recurrente a la licitación denominados "información mercantil interactiva de los Registros Mercantiles de España" puedan equipararse a una nota informativa y mucho menos a una certificación registral que, conforme al artículo 77 del RRM, además es el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. Este ha sido el criterio seguido por este Tribunal en diversas resoluciones entre las que se encuentra la Resolución 580/2021, de 23 de diciembre, citada por el órgano de contratación en su informe al recurso.

La recurrente no ha acreditado fehacientemente los extremos que se le requerían sobre el depósito de las cuentas anuales, y que implica acreditar que las cuentas anuales se encuentren efectivamente depositadas, así como la fehaciencia de cuáles fueron las cuentas anuales depositadas, a fin de poder constatar si el volumen de negocio de ese año alcanza las cifras exigidas en el pliego. Así, analizada la diversa documentación aportada por la recurrente extraída del sistema de información interactivo de los Registros Mercantiles, se constata que la misma no acredita la fehaciencia exigida, y que requiere de un documento firmado por el registrador mercantil, mediante en el que se ponga de manifiesto que el registrador que suscribe, previo examen y calificación de las cuentas, que se adjuntan, ha procedido a su depósito bajo un determinado número de archivo.
La acreditación correcta de la solvencia económica exigida es una obligación que corresponde al licitador, sin que pueda confundirse con la previsión contenida en el DEUC respecto a certificados u otro tipo de prueba documental, para los supuestos en los que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora tengan la posibilidad de obtener los documentos justificativos de que se trate directamente, accediendo a una base de datos nacional de cualquier Estado miembro que pueda consultarse de forma gratuita. En este caso, no se da la posibilidad de que el poder adjudicador pueda acceder directamente y de forma gratuita al Registro Mercantil para solicitar una nota simple o un certificado del depósito de las cuentas anuales de una empresa, por lo que debe ser la propia empresa la que presente dicha documentación.

Por último, la recurrente aporta a su escrito impugnatorio determinada documentación sobre el depósito de las cuentas anuales. Sobre la posibilidad de aceptarlo por vía de recurso, no puede ser estimada.

En definitiva, la mesa interpretó de conformidad con la legalidad estimar que la recurrente no acreditaba la solvencia económica y financiera en la forma exigida en los pliegos y por consiguiente se debe desestimar la pretensión principal que el recurso contiene.

Por lo expuesto, la pretensión principal del recurso ha de ser desestimada.

2. Sobre el requerimiento de subsanación relativo a la solvencia económica.

Los términos exactos del requerimiento remitido por la mesa de contratación a la recurrente con fecha de 28 de enero de 2024 son los mismos que en el de otra licitación anterior, cuando sí se admitió la "información mercantil interactiva de los Registros Mercantiles de España" para acreditar los requisitos de cumplimiento de la solvencia económica.

Dos cuestiones hay que abordar, con relación a las argumentaciones esbozadas por las partes, por un lado, la necesidad de motivar, por la existencia del precedente, conforme al artículo 35 de la LPAC. Por otro lado, sobre la idoneidad del requerimiento realizado por la mesa de contratación a fin de que subsanare una determinada documentación necesaria para la adjudicación.
Partiendo de que este Tribunal estima que se ha realizado con corrección la interpretación llevada a cabo en este procedimiento de contratación de la documentación requerida para acreditar la solvencia, conforme a la redacción de los pliegos, no cabe invocar una decisión anterior a efectos de su influencia sobre una posterior si la misma no era conforme a Derecho.
Así, como indicábamos en nuestra Resolución 238/2019, de 18 de julio, aludiendo a la jurisprudencia sobre la cuestión:
"La Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre de 2002, dictada en el recurso de casación núm. 7242/1997 (Roj: STS 5862/2002) señala que "la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos"".

Y en el mismo sentido, cabe invocar la Resolución 436/2019, de 25 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al señalar que "Todo ello sin perjuicio de que no quepa invocar, como precedente administrativo vinculante, una actuación administrativa contraria a Derecho, tal y como señaló el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 5 octubre de 1995, en la que se afirma que "Si bien la doctrina de los actos propios resulta aplicable en el campo administrativo, debe resaltarse que tal aplicación resulta limitada como consecuencia de la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico, con independencia de cualquier otra trayectoria anterior desviada del mismo, pues de otro modo se perpetuaría tomando carta de naturaleza el estado de ilegalidad inicial"".

Sin perjuicio de que el órgano de contratación procedió a requerirle la misma documentación, lo cierto es que en este caso concreto, no hubo un olvido u omisión de la entidad recurrente a la hora de atender el requerimiento de la documentación previa a la adjudicación ex artículo 150.2 LCSP, sino que la misma se aportó conforme al requerimiento realizado, si bien fue atendido de forma insuficiente, bajo un conocimiento equivocado, conforme una interpretación posible, y es que en una licitación anterior, con una redacción del requisito de solvencia idéntica, así se solicitó conforme a una interpretación de la legalidad a la que contribuyó la propia Administración.

Estimamos por el contrario que si el órgano de contratación, como dice, ha cambiado de parecer en cuanto a lo exigible como requisito de solvencia, conforme a una misma redacción del requisito de solvencia existente en ambos pliegos, si bien no es necesario motivar un cambio de precedente, como se ha comentado, si parece que al menos el requerimiento de subsanación, ante un incumplimiento respecto de la documentación aportada, y no ante una omisión de documentación aportada, lo más ecuánime dadas las circunstancias del caso concreto habría sido sacar del error a la entidad contratante, la cual pudo haber interpretado que por cualquier circunstancia el órgano de contratación podría no haber recibido la documentación que en otro procedimiento sí admitió.
Estimamos que en el caso concreto, es relevante, tener en cuenta, que, aunque si bien la entidad recurrente presentó en dos ocasiones la misma documentación, estimamos que la misma actuó de buena fe, pues sí atendió a remitir en ambas ocasiones la documentación que ella estimaba necesaria, si bien pudo cuestionarse por qué no era suficiente, no obstante la parquedad de los términos del requerimiento de subsanación, (realizado en iguales términos que el requerimiento previo a los efectos del artículo 150.2 LCSP), suponía incluso poder permitir tener dudas la propia entidad recurrente de si pudo incluso por error haber omitido dicha documentación.
Asimismo, sin más explicaciones en la subsanación requerida, es plausible la confianza en la entidad recurrente de que el requisito no había cambiado en uno y otro pliego.

Es decir, tras el requerimiento procedió al envío de la "información mercantil interactiva de los Registros Mercantiles de España", la cual era insuficiente, y si bien es cierto que lo correcto no era remitir de nuevo la misma documentación conforme a la legalidad que ha sido examinada, también es cierto que con anterioridad a la remisión por segunda vez de la misma documentación existió un requerimiento de subsanación que, dados los antecedentes de una licitación anterior, lo proporcional habría sido no requerirlo en los mismos términos que realizó en el primer término.
Es decir, a la vista de la documentación aportada, debía el órgano de contratación haber justificado la inadmisión de lo remitido por la entidad recurrente motivándolo.

En efecto, lo cierto es que no existe una motivación suficiente de por qué no era válida la documentación que sí se remitió. El acta de la sexta sesión de la mesa de contratación, 30 de enero de 2024, fue muy explícita de porqué la documentación en un primer momento remitida tras el requerimiento del artículo 150.2 LCSP no era admisible. Es decir, esta motivación que ya conocía el órgano si se hubiera puesto de manifiesto con el requerimiento de subsanación, podría haber tenido la oportunidad de subsanar convenientemente.

Así si bien el requerimiento de subsanación señalaba: -" Debe aportar al objeto de acreditar la solvencia económica, las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil".

Por lo que, del contenido del acta de la sexta sesión de 30 de enero de 2024 se deduce que la motivación de la exclusión al analizar la validez de la documentación presentada no se compadece con los términos del requerimiento formulado. Así al acordar la exclusión la mesa señala las deficiencias observadas con una concreción que fue la que debió contener el requerimiento de subsanación, a fin de evitar las dudas y confusión que afirma la recurrente les generó aquél.
(…)
Por tanto, a juicio de este Tribunal el contenido del requerimiento deviene defectuoso, circunstancia que cobra una mayor relevancia teniendo en cuenta las graves consecuencias que conlleva a la licitadora propuesta como adjudicataria el no acreditar correctamente la solvencia económica conforme a los medios previstos en el pliego, y que suponen su exclusión del procedimiento de adjudicación.
Por lo que lo procedente en el presente asunto habría sido, no sólo evitar los errores e inexactitudes que el mismo se contienen, sino además hubiera sido deseable una mayor concreción y exactitud en el requerimiento de subsanación remitido a la recurrente, con indicación de la concreta forma de subsanar la acreditación del depósito de las cuentas anuales como solvencia económica y financiera.

Procede, pues, con base en las consideraciones realizadas, estimar la pretensión subsidiaria que el recurso contiene.

Efectos de la estimación parcial del recurso.

La corrección de la infracción legal cometida, y que ha sido analizada y determinada en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, debe llevarse a cabo anulando la resolución, de 9 de abril de 2024, del órgano de contratación por la que se excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicación, así como el requerimiento de subsanación de documentación previa a la adjudicación, formulado por la mesa de contratación a la entidad, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación por la entidad recurrente de la documentación exigida en la cláusula 10.5.2.c del PCAP, apartado 1 y el anexo I- apartado 4, para que por la mesa de contratación se le dé trámite de subsanación en los términos establecidos en el fundamento de derecho sexto, con continuación en su caso del procedimiento de licitación.