Resolución Resolución 142/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Procede ahora analizar el fondo de la controversia que versa sobre si fue correcta la actuación de la mesa de contratación al excluir la oferta de la recurrente por conculcar su oferta los artículos 139 y el 146.2.b) de la LCSP, con relación a la revelación de información que debía ser objeto de valoración respecto de los criterios de adjudicación de aplicación automática -sobre 3-, en el momento de la apertura del sobre 2 de las proposiciones
En primer lugar, se ha de recordar el contenido del artículo 139 de la LCSP que dispone
"1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, (_)".

En este sentido, como viene expresando la ya reiterada doctrina de este Tribunal, los pliegos que rigen el contrato son "lex inter-partes" o "lex contractus" y vinculan a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas, y al propio órgano de contratación.

Así lo hemos sostenido, entre otras muchas, en nuestra Resolución 188/2020, de 1 de junio: "En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resoluciones 242/2017, de 13 de noviembre, 28/2018, de 2 de febrero y 251/2018, de 13 de septiembre, entre otras muchas) la necesidad de que las proposiciones de las entidades licitadoras se ajusten a las especificaciones de los pliegos, constituyendo ambos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, lex contractus o lex inter partes que vinculan no solo a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (artículo 139.1 de la LCSP), sino también a la Administración o entidad contratante autora de los mismos."

Asimismo, este Tribunal, ha puesto de manifiesto, como tantas otras veces (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 221/2016, de 16 de septiembre, 45/2017, 2 de marzo, y 200/2017, de 6 de octubre y 14/2021, de 21 de enero, entre otras muchas), que los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras. En este procedimiento no consta que los pliegos hayan sido impugnados y, por lo tanto, son firmes y vinculantes en cuanto a su contenido para todas las partes, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", necesariamente ha de estarse ahora al contenido de los mismos.

Pues bien, en primer lugar, el artículo 139.2 LCSP, establece que las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las mismas.
(…)
Sobre lo anterior, la recurrente no cuestiona que haya adelantado información -ya que lo reconoce expresamente- sino que argumenta que la ha desvelado de forma parcial y que por lo tanto no se ha revelado de forma anticipada la información objeto de valoración en tanto que del dato adelantado no es posible deducir el consumo energético diario del suministro ofertado.

Como anteriormente se ha reproducido la recurrente manifiesta que el suministro estaría compuesto por dos elementos, sobre lo anterior afirma: "El sistema de CRad ofertado por Palex al lote 6 consta de dos componentes principales que se instalan en distintas ubicaciones, así como diversos módulos y funcionalidades. Uno de estos componentes se incorpora en la sala de tratamiento para hacer las verificaciones de posición y seguimiento de movimientos del paciente durante el tratamiento. El otro componente se instala en el TAC donde se definen las posiciones de referencia y las tolerancias aceptadas en los movimientos del paciente".

Pues bien, sobre la introducción de aspectos de la oferta evaluables con arreglo a criterios de adjudicación cuantificables mediante fórmulas en el sobre de documentación a valorar conforme a criterios que dependen de un juicio de valor, tiene este Tribunal una doctrina consolidada. Así cabe destacar entre las primeras su Resolución 137/2014, de 10 de junio. En ella, se reproduce parte del artículo 150.2 de la normativa contractual anterior, con una redacción idéntica al antepenúltimo párrafo del artículo 146.2.b) de la LCSP, así como los artículos 26 y 30.2 del Real Decreto 817/2009. Asimismo, con apoyo en la normativa contractual anterior, este Órgano se ha pronunciado al respecto entre otras en su Resoluciones 51/2018, de 23 de febrero, 204/2018, de 29 de junio, 275/2019, de 6 de septiembre y 315/2020, de 24 de septiembre. También ha sido profusa la doctrina de este Tribunal ya con la nueva LCSP, entre las que cabe destacar entre las más recientes las Resoluciones 180/2021, de 6 de mayo, 398/2021, de 21 de octubre y 277/2022, de 20 de mayo.

Siguiendo la citada doctrina, ha de partirse del antepenúltimo y penúltimo párrafo del artículo 146.2.b) de la LCSP que disponen que "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.".

Asimismo, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009 establece que "La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos." y el artículo 30.2 del citado Real Decreto prevé que "En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.".

La finalidad perseguida por la regulación expuesta no es otra que garantizar la imparcialidad y objetividad de los órganos técnicos de la Administración en la valoración de los criterios cuantificables mediante un juicio de valor, evitando que esta valoración pueda resultar influenciada por un conocimiento anticipado de determinados aspectos de la oferta que deben evaluarse en una fase posterior de la licitación mediante la aplicación de fórmulas.

Así las cosas, las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación, en los casos en que su cuantificación dependa de un juicio de valor, no son meros requisitos formales del procedimiento sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato entre entidades licitadoras, especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello, el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando son conocidos los de alguna licitadora, pueden implicar desigualdad en el trato de las mismas.

Así pues, el mandato legal de separación y valoración en momentos procedimentales diferentes de una y otra documentación, lejos de ser tildado de formalista, responde a la necesidad de preservar la objetividad e imparcialidad en la valoración de las proposiciones, en aras a hacer efectivo el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 1.1 de la LCSP, piedra angular sobre la que se vertebra cualquier licitación pública. En este sentido, lo relevante es que se haya anticipado cualquier información sobre aspectos de la oferta sujetos a una evaluación automática, pues ese conocimiento, por mínimo que sea, ya es susceptible de influir en la valoración de la oferta con arreglo a un juicio de valor, sin que haya que demostrar que, en efecto, tal influencia se ha producido, pues basta la mera posibilidad de que así pueda ser para que aquellas garantías legales se vean vulneradas, con quebranto, asimismo, de las garantías de objetividad e imparcialidad y de los principios de igualdad de trato entre licitadoras y del secreto de la oferta consagrados en los artículos 1 y 146.2 de la LCSP.

En el supuesto que se examina, del contenido del sobre 2 de la oferta de la recurrente y tras el análisis por este Tribunal no se desprende con claridad la existencia de esos dos componentes independientes a que se refiere la recurrente ni tampoco de su escrito de impugnación se aclara de qué partes de la oferta -sobre 2- se podía desprender con claridad la existencia de estos dos elementos -cada uno con un consumo diferente- que hubiera permitido inferir a la mesa de contratación que la información desvelada en el "product data" de su proposición no adelantaba de forma completa el aspecto objeto de valoración en el sobre 3, por ser esta una información parcial al estar referida a uno solo de los equipos.

Por otro lado, el citado anexo del PCAP, al configurar los criterios de adjudicación de aplicación mediante fórmulas y en concreto en el apartado 3.2.5. al definir la documentación a aportar para la valoración de las proposiciones se indica: "Los licitadores, para el cálculo del importe del consumo energético diario deberán aportar la siguiente documentación: Declaración responsable con la Potencia (kW) en modo activo, en espera, preparado y apagado que posee el equipo ofertado en el lote en cuestión del acuerdo marco, y adjuntando la hoja del "product data" que avale dicha declaración".

De lo anterior se concluye que tanto en el sobre 2 como en el 3 de la oferta se debía recoger el citado "product data", si bien con finalidades distintas: en el segundo sobre, para la comprobación de los aspectos técnicos y en el tercero para acreditar el consumo energético a efectos de su valoración.

Pues bien, en el sobre 2 de la proposición de la recurrente se incluye un único documento "product data" en el que efectivamente se indica el consumo energético del suministro. Así, del contenido de la oferta, no parece deducible que dicho dato sea parcial y la recurrente no indica nada al respecto en la misma. En este sentido, del contenido de la proposición resulta lógico inferir que el consumo que aparece en el citado documento se refiere al equipo en su totalidad. Sobre esta cuestión se manifiesta el órgano de contratación en el informe al recurso al indicar: "sin indicación alguna en el "product data" de que el consumo informado pueda ser de una parte concreta del sistema, sino que consta como consumo del equipo objeto de valoración".

Así pues, es un dato incuestionable que la entidad ahora recurrente ha anticipado en el sobre 2 (documentación sobre los criterios sujetos a juicio de valor) datos e información relativa a un criterio de evaluación automática que solo debía figurar en el sobre 3, impidiendo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCSP. De este modo, ha proporcionado con el sobre 2 datos de la oferta que debían permanecer secretos hasta la apertura del sobre 3, propiciando la quiebra de las garantías de imparcialidad y objetividad que deben presidir en el proceso de valoración de las proposiciones. El hecho de dar a conocer tales datos anticipadamente puede influir en el juicio de valor que debe realizar el órgano evaluador, sin que haya que probar que tal influencia se ha producido, pues basta la posibilidad de que así sea para entender que se han mermado las garantías de objetividad e imparcialidad.

En definitiva, en el presente caso, la mera inclusión en el sobre 2 de información que revele la puntuación total o parcial a obtener en la valoración de los criterios de adjudicación valorados mediante la aplicación de fórmulas, a incluir en el sobre 3, vulnera el carácter secreto de la oferta, y las garantías de imparcialidad y objetividad en la valoración de las proposiciones que preservan los preceptos legales y reglamentarios antes invocados, teniendo en cuenta que la apertura del sobre 3 ha de tener lugar tras conocer la ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor, y en acto público, en el que se hacen efectivos, entre otros, los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, igualdad de trato de las licitadoras e integridad, a los que ha de ajustarse la contratación del sector público.

Por otro lado, reconocido por la recurrente que desveló al menos parcialmente la citada información no era posible discernir por la mesa de contratación, que en el supuesto de que así lo fuera, que la misma era parcial ni lo indicó la recurrente en su oferta. En conclusión, este Tribunal no aprecia infracción en la actuación de la mesa de contratación por el motivo alegado por la recurrente.
Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso.