Resolución n. 184/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo del asunto, se observa que MEDICAL, plantea como cuestión fundamental en su escrito de recurso que los pliegos impugnados vulneran el principio de accesibilidad universal y de igualdad, al contemplar, por un lado, la exigencia como requisito mínimo de admisión, de que el producto a suministrar reúna una característica que favorecería sólo a una determinada licitadora, por ser la única comercializadora que la puede ofrecer y, por otro lado, la valoración de otra característica como criterio de adjudicación, que, igualmente, sólo la reuniría el producto que oferta dicha mercantil.

Para dilucidar la cuestión planteada, se ha de recordar lo previsto en el artículo 116.4 de la LCSP: "4. En el expediente se justificará adecuadamente: a) La elección del procedimiento de licitación. b) La clasificación que se exija a los participantes. c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo. d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen. e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional. f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios. g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

En consecuencia, resulta indudable que el órgano de contratación ha de justificar en el expediente, tanto la necesidad a satisfacer, como la solución adoptada a tal fin, así como el precio, la elección del procedimiento, de los requisitos de solvencia y de los criterios de adjudicación.

Cabe señalar que entre las actuaciones del expediente contractual que nos ocupa, remitido por la GSSASFV, figuran dos documentos denominados "MEMORIA DE LA NECESIDAD DE CONTRATACIÓN" del indicado suministro, emitida por la Directora Médica de Atención Especializada con fecha de 18 de julio de 2018, y "MEMORIA JUSTIFICATIVA", emitida por el Director de Gestión y Asuntos Generales, con fecha de 19 de julio de 2018.


Pues bien, del estudio del tenor de ambas memorias, ha de concluirse lo siguiente: 1. En cuanto a la necesidad a satisfacer y la solución elegida a tal fin, ciertamente, la Directora Médica en su memoria, como también lo hace en las alegaciones al recurso, describe el producto demandado y la razón por la que se decide usar en esterilizador de peróxido de hidrógeno, frente al de Óxido de Etileno, pero no justifica ninguno de los requisitos mínimos exigidos con respecto al mismo, entre los que se encuentra el cuestionado de la caducidad de 20 días de los fungibles, de manera que, como aspecto fundamental, quede acreditado que la accesibilidad universal y la libertad de concurrencia no resultan comprometidas, pues se trata de especificaciones técnicas que pueden ofertarse por diversos comercializadores.

Desde luego, no es de recibo entender que la referida justificación ha sido cumplimentada mediante las alegaciones que se formulan por el órgano de contratación al recurso, ya que no es éste el momento procedimental para realizarla, sino que la misma debió figurar entre los actos preparatorios del contrato, a efectos, no solo de cumplir con los objetivos de transparencia que han de inspirar toda contratación pública, sino también de permitir a los posibles interesados una adecuada información y defensa.

2. En lo que se refiere los criterios de adjudicación, no cabe dar por justificada la elección de los mismos por el mero hecho de que se encuentren relacionados en el apartado 7 de la ya citada memoria justificativa, sin detallar motivación alguna, en especial en lo que se refiere a los de carácter cualitativos, puesto que de ningún modo queda aclarada, ni la oportunidad de tenerlos en cuenta como indicadores para determinar cuál es la mejor oferta, ni la de la ponderación que les otorga a cada uno de ellos.

Debe recordarse en este punto que el artículo 145 de la LCSP, en su apartado 1, exige la previa justificación en el expediente de los criterios de adjudicación que contemple el PCAP y el anuncio de licitación, y, en su apartado 5, enumera los siguientes requisitos que los mismos han de reunir: "a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores."

Asimismo, el apartado 7 del citado artículo 145, prevé que "En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato".

En el concreto caso del criterio de adjudicación impugnado por la recurrente, se ha de señalar que no resulta ajena a este Tribunal la indudable conexión existente entre el requisito mínimo de caducidad de los fungibles y el referido criterio de adjudicación, que premia la existencia de un "Compartimento refrigerado para solución esterilizante", sin embargo, lo que no queda justificado por los técnicos del órgano de contratación es, precisamente, por qué se decide elegir la citada técnica de conservación, es decir, no se especifican los motivos por los que se considera que es la más idónea de entre todas las que existen en el mercado, debiendo tenerse en cuenta que si lo que realmente ocurre es que se trata de la única forma posible de lograr la caducidad mínima exigida, no podrá valorarse la misma como criterio de adjudicación, puesto que no constituiría una mejora en el esterilizador a suministrar, sino un presupuesto necesario para que dicho producto pueda reunir las características mínimas requeridas por el PPT.

Por lo tanto y a la vista de los presupuestos requeridos por la tradicional jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ( STS de 18 de marzo de 2011, Roj 1546/2011, STS de 6 de julio de 2011, Roj 5208/2011 , STS de 25 de febrero de 2013, Roj 877/2013 o STS de 18 de marzo de 2014, Roj 1149/2014), no es posible en el presente caso aplicar el principio de la discrecionalidad técnica de la Administración, en virtud del cual los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, dado que, de ninguna manera, puede entenderse debidamente motivada ni la exigencia del requisito mínimo de caducidad de los fungibles del esterilizador a suministrar, ni la oportunidad de valorar como mejora el que el mismo se encuentre dotado de un compartimento refrigerado, siendo necesario recordar que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad radica en la motivación.

En consecuencia, este Tribunal considera que ha de estimarse el recurso interpuesto, declarándose la nulidad de las siguientes cláusulas del PCAP: cláusula 12.1.1, apartado A.2.3 (que incluye los subapartados A.2.3.1, A.2.3.2, A.2.3.3 y A.2.3.4), y de las cláusulas 12.1.2 y 12.2, en lo que se refieran al lote número 3.

Igualmente, se ha de declarar la nulidad de la ficha técnica correspondiente al lote número 3 que contempla el PPT impugnado.

Asimismo y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 57.3 de la LCSP se ha de declarar la nulidad de la Resolución de la GSSASFV fecha 6 de agosto de 2018, por la que se aprueban los pliegos objeto del presente recurso, en todo lo se refiera al citado lote número 3.

También se deben declarar nulos los anuncios de la licitación del referido lote.

Y, por último, procede ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la resolución de aprobación de los pliegos, al objeto de que se proceda a corregir la redacción de la citada ficha y a motivar las características técnicas del producto sanitario objeto del suministro que se pretende contratar, así como la oportunidad y pertinencia del criterio de adjudicación impugnado.

En este sentido y a los efectos que ha de producir la presente resolución, se advierte al órgano de contratación que tampoco se encuentran justificados en el expediente contractual, ni el precio, ni los requisitos de solvencia, ni los restantes criterios de adjudicación contemplados en el pliego.