Resolución n. 161/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo del asunto, la recurrente considera que se aplicó indebidamente el criterio de adjudicación 3.2 "Situaciones de suministro de mercancías de urgencia: teléfono de urgencia operativa 24 horas durante todos los días de la semana para suministro de mercancía en un tiempo inferior a 4 horas", al considerar que no debería bastar una mera manifestación literal o una mera declaración para otorgar la máxima puntuación, como así ha resultado en el presente caso.

Sobre esta cuestión se ha de partir del hecho no controvertido de que solamente la entidad KERN PHARMA especificó literalmente en su oferta este compromiso, mientras el resto de los licitadores no cumplen este criterio, dado que no hicieron constar en su oferta indicación alguna vinculada al criterio objeto de controversia, tal y como se reflejó en el informe técnico, y que la propia recurrente no ha negado.

Para analizar la suficiencia de la mera indicación referida al criterio de adjudicación 3.2, hay que tener en cuenta el tenor literal de las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares referente al criterio en liza así como su relación con el clausulado del Pliego de Prescripciones Técnicas. Todo ello de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal que recogiendo una inveterada jurisprudencia, entiende que los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo pacta sunt servanda con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil.

Por tanto, procede, en primer lugar, exponer la regulación contenida en el PCAP y en el PPT, referente al criterio objeto de controversia.

Así, la cláusula 3.2 del PPT denominado "Garantías de los suministros", dispone: "El adjudicatario deberá garantizar el servicio de suministro con absoluta continuidad durante todo el tiempo de ejecución del acuerdo marco, incluidos los períodos vacacionales. El adjudicatario se compromete a mantener en todo momento un stock en sus almacenes suficientemente adecuado para cubrir las necesidades de aprovisionamiento que se le adjudiquen.

En el supuesto de que sufriera una rotura de stock en sus almacenes, deberá comunicarlo lo antes posible, tanto las Áreas de Farmacia de los centros correspondientes del Servicio Canario de la Salud como al órgano de contratación, y volver a comunicar en cuanto disponga de existencias.

El órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del contrato o acordar la continuidad de su ejecución con o sin aplicación de la correspondiente penalización, según lo previsto en la cláusula 25 y/o 28 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

El transporte de los medicamentos hasta su destino será a cargo y riesgo de la empresa adjudicataria. Los medicamentos deberán suministrarse debidamente embalados, acompañados de albarán en el que se especifique el número de pedido, el número del expediente, el código nacional, la descripción, el número de unidades suministradas, fecha de caducidad y lote.

Los medicamentos termolábiles deberán ser transportados debidamente acondicionados de forma que no se rompa la cadena de frío e incluir un sistema indicador de temperatura que en la recepción permita verificar que la temperatura se ha mantenido dentro del rango adecuado durante el transporte. No se admitirán medicamentos termolábiles que no vayan acompañados de indicadores de temperatura o cuyos indicadores se encuentren fuera del rango requerido".

En cuanto al PCAP, dispone la cláusula 9.3, referido a los criterios de adjudicación, en su apartado 3.2 la definición del criterio objeto de controversia, que dispone: "Situaciones de suministro de mercancías de urgencia: teléfono de urgencia operativa 24 horas durante todos los días de la semana para suministro de mercancía en un tiempo inferior a 4 horas".

A continuación, la cláusula 9.4 del PCAP denominado "Procedimiento de evaluación de las proposiciones", criterio 3 "Otras condiciones" establece lo siguiente: "Respecto a los subcriterios 3.1, 3.2 y 3.3, se asignarán el máximo de puntos correspondientes a aquellas ofertas que acrediten el cumplimiento de los mismos. En el caso de que las ofertas no hagan indicación sobre estas premisas, se le valorará dicho criterio con 0 puntos".

En la cláusula 12.3 del PCAP, sobre el contenido del sobre número 2 (proposición económica y oferta relativa a los criterios de adjudicación evaluables mediante cifras o porcentajes), se especifica, que "toda la documentación se incluirá por duplicado... si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en los párrafos anteriores, la proposición de dicho licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate".

Expuestas las cláusulas del PCAP y del PPT, como ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones, debemos recordar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 145 del TRLCSP, "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna".

Resulta oportuno recordar la doctrina consolidada por este Tribunal, en línea con el resto de Tribunales de Contratación y con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo De igual modo en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo se señala el carácter de los pliegos como ley del contrato, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 (RJ/2003/4413), y de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517), que viene a establecer que "el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo por ende fuerza de ley entre las partes". Por lo tanto no es posible una modificación sobrevenida de los pliegos con carácter general como consecuencia de su aplicación o interpretación por parte de los órganos de contratación.

En el presente caso, nos encontramos ante un criterio de valoración automático, no sujeto a juicio de valor, lo que excluye cualquier posible interpretación por parte de la mesa de contratación, o, posteriormente, por parte del órgano de contratación, que pueda suponer una decisión viciada de arbitrariedad o discrecionalidad en la decisión de adjudicación que se adopte, que en estos casos solo exige el encaje de las ofertas presentadas, en la puntuación que pueda corresponder a cada una, siempre que, para asegurar el respeto a los principios de transparencia e igualdad de trato, esas puntuaciones hayan sido establecidas previamente en el pliego y conocidas por todos los licitadores.

Por otra parte, como ha señalado la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009), compartido por los Tribunales de Recursos Contractuales, cabe aplicar también al ámbito de la contratación pública los principios y normas que rigen la interpretación de los contratos privados, contempladas en los artículos 1.281 y 1.289 del Código Civil.

En este sentido, el artículo 3.1 del Código Civil prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras; y el artículo 1.281 Código Civil que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 es suficientemente clara cuando señala que "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado".

Sentado lo anterior, cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.1 y 1.281 del Código Civil, los términos empleados en las cláusulas analizadas son claros y no generan duda sobre su sentido, máxime cuando la cláusula 9.4 del PCAP establece taxativamente lo siguiente: "Respecto a los subcriterios 3.1, 3.2 y 3.3, se asignarán el máximo de puntos correspondientes a aquellas ofertas que acrediten el cumplimiento de los mismos. En el caso de que las ofertas no hagan indicación sobre estas premisas, se le valorará dicho criterio con 0 puntos".

Si bien es cierto que el órgano de contratación no estableció ninguna forma expresa relacionada con la acreditación del criterio de adjudicación, en cuanto al contenido, sí dispuso para el otorgamiento de la puntuación asignada al criterio "Situaciones de suministro de mercancías de urgencia: teléfono de urgencia operativa 24 horas durante todos los días de la semana para suministro de mercancía en un tiempo inferior a 4 horas", el requerimiento de la mera indicación en la oferta referida a estas premisas, anudando la ausencia de dicha indicación una consecuencia, como es que la obtención de 0 puntos: si "Respecto a los subcriterios 3.1, 3.2 y 3.3, se asignarán el máximo de puntos correspondientes a aquellas ofertas que acrediten el cumplimiento de los mismos. En el caso de que las ofertas no hagan indicación sobre estas premisas, se le valorará dicho criterio con 0 puntos";

Por tanto, una vez fijados los criterios de adjudicación, que son elementos caracterizadores del objeto del contrato y elementos que determinarán la adjudicación del mismo y, por ende, elementos orientadores de la elaboración de la oferta, en cuanto se refiere al licitador y elementos determinantes de la adjudicación, en cuanto se refiere al órgano de contratación, éste debe realizar y dejar constancia del razonamiento técnico que motiva la puntuación atribuida, y del cual es reflejo la resolución de adjudicación, cuyo contenido tiene como fundamento el informe técnico citado anteriormente, donde se procedió al desarrollo de cada uno de los criterios y su comparativa respecto de las ofertas presentadas por los licitadores, exponiendo una argumentación que permite extraer la motivación que ha conllevado la asignación de una puntuación concreta que, en el caso de KERN fue de 4 puntos y respecto de la recurrente PFIZER fue de 0 puntos, dado que solamente Kern especifica literalmente este compromiso mientras el resto de proveedores no cumplen este criterio.

Este Tribunal ha comprobado el cumplimiento de las reglas del procedimiento, así como la realización de las actividades preparatorias o instrumentales que rodean el juicio técnico recogido en la adjudicación y la igualdad de condiciones de los candidatos. Y se ha puesto de manifiesto que el órgano de contratación se ha ceñido a lo recogido en los pliegos, que son la ley del contrato, en cuanto a que la valoración del criterio no requería otro requisito que la mera indicación en la oferta, como así dispone la cláusula 9.4 del PCAP, por lo que la alegación de la recurrente de que no debiera bastar dicha manifestación literal para otorgar la máxima puntuación, no encuentra fundamento en las disposiciones de los pliegos, no pudiendo pretender sustituir los términos de los mismos por una interpretación alternativa que carece de justificación y que remiten más a una fase posterior, en cuanto a la ejecución del contrato, que a la propia documentación justificativa requerida para el criterio de adjudicación objeto de controversia.

Consecuencia de lo expuesto, este Tribunal ha verificado la existencia de una valoración técnica que se se encuentra suficientemente motivada en el expediente, a fin de comprobar que no ha habido arbitrariedad, ni un error patente, ni irracionalidad en la aplicación de los criterios de valoración, habiendo realizado una estricta interpretación del criterio de adjudicación, en cuanto a que se solicitaba la acreditación del cumplimiento de los requisitos dispuestos en el criterio 3.2, si bien sin especificar el cómo, pero sí indicando expresamente que la no indicación conllevaría la no obtención de puntuación.

Por tanto, la recurrente intenta achacar su falta de puntuación a una actuación incorrecta por parte del órgano de contratación que, sin embargo, a juicio de este Tribunal, la puntuación que obtiene su oferta es fruto de su falta de diligencia a la hora de su confección, al no respetar lo exigido en los pliegos rectores del procedimiento, no pudiendo, a posteriori, el recurrente, pretender una modificación de los pliegos mediante la impugnación de la adjudicación, en cuanto a la documentación a aportar para justificar un criterio, cuando éstos se han aceptado con la presentación de la oferta, por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.