Resolución I-33/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Con carácter previo al estudio de las cuestiones de fondo, procede analizar las distintas causas que, de acuerdo con el artículo arriba trascrito, podrían dar lugar a la inadmisión del recurso.

A tal efecto cabe empezar señalando que si bien el recurso se ha interpuesto en el seno de un contrato mixto de suministro y servicio con un valor estimado de 1. 850. 762 € por tanto susceptible de recurso especial en materia de contratación, no cabe concluir lo mismo respecto de los actos impugnados, esto es el informe técnico de valoración y la propuesta de adjudicación.

Por lo que se refiere a la propuesta de adjudicación esta Comisión Jurídica de Extremadura ya se ha pronunciado de manera reiterada, en idéntico sentido al resto de órganos administrativos de resolución de recursos contractuales, en cuanto a su consideración de acto de trámite no recurrible de manera independiente.

En relación con la posibilidad de impugnación de los actos de trámite, cabe destacar la regla general en nuestro ordenamiento, contenida en la actualidad en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que los actos de trámite no son susceptibles de recurso, sin perjuicio de que la oposición a dichos actos de trámite pueda alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento, al igual que hacerse valer en el recurso contra la resolución.

Con carácter excepcional, el citado artículo 112.1 permite recurrir los actos denominados "actos de trámite cualificados" que son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

Este mismo criterio es el reproducido en el artículo 44.2.b) de la LCSP, cuando dispone que podrán ser objeto del recurso especial "Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149".

Dicho esto, por lo que se refiere a la propuesta de adjudicación, sin duda un acto de trámite, el artículo 160.2 del TRLCSP dispone que "la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión ", es decir, que la propuesta de adjudicación hecha por la Mesa de contratación no es un acto de trámite cualificado, no pone fin al procedimiento, ni decide directa o indirectamente sobre el fondo, ya que el órgano de contratación puede apartarse de ella motivadamente, y no crea derechos invocables por los licitadores, ni produce perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos ni indefensión.
Tal y como manifiesta el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 39/2017, de 24 de marzo de 2017: "(_) las actuaciones tendentes a la adjudicación, como son la asignación y comunicación de las puntuaciones otorgadas en los criterios de adjudicación o el acuerdo del órgano de contratación por el que se clasifican las ofertas, no tienen la consideración de "actos de trámite", en los términos señalados en el apartado b) del artículo 40 TRLCSP, que acaba de transcribirse. Hay que recordar que en un procedimiento de licitación hay una resolución final -la adjudicación-que pone fin al mismo, y para llegar a ésta se han de seguir una serie de fases, con actos y con intervención de órganos diferentes. Estos actos previos a la adjudicación son los que la Ley denomina "actos de trámite", que por sí mismos son actos instrumentales de la resolución final, lo que no implica en todo caso que no sean impugnables. Lo que el TRLCSP establece es que no son impugnables separadamente, salvo que la norma los considere de una importancia especial -en términos legales, que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión, o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos- por un principio de concentración procedimental. Circunstancia que no concurre en este caso donde se recurre la propuesta de adjudicación. No es hasta que la licitadora propuesta como adjudicataria presente la documentación requerida, cuando el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato a su favor, tal y como establece el artículo 151 TRLCSP, notificándose entonces la adjudicación al resto de licitadores y publicándose en el perfil de contratante, momento en el que podrán interponer recurso frente a la misma".

De igual modo, el informe técnico no produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de la empresa recurrente pues siempre es posible esperar a la resolución de adjudicación debidamente notificada para que la entidad licitadora pueda atacar tal informe en defensa de sus derechos e intereses legítimos por no haber resultado adjudicataria, y es precisamente con ocasión de la impugnación de la adjudicación cuando podrá alegar que el informe técnico en que se sustentan adolece de un vicio o irregularidad que determina su anulación, así como la de los actos posteriores -adjudicación, en nuestro caso- sustentados en aquel. (En este sentido Resolución 24/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía de 31 de enero).

A este respecto el artículo 44.3 de la LCSP establece que " Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación." Entiende esta Comisión Jurídica, en consecuencia, que dichos actos no puede ser objeto de impugnación de manera independiente, a través del recurso especial en materia de contratación, por lo que el recurrente deberá esperar al envío de la notificación de la adjudicación a fin de interponer, en el caso de estimar que concurren razones para ello, el oportuno recurso.